Захисник як учасник кримінального процесу, участь захисника на стадії попереднього слідства
Участь захисника на стадії попереднього слідства
Таке обмеження права на участь захисника в досудових стадіях було предметом не припиняється багато років критики в юридичній літературі Про цю дискусії см. Смирнов А.В. Указ. соч. - С. 22-23 ..
Сучасний кримінально-процесуальний закон передбачає появу захисника на етапі попереднього розслідування. Захисник бере участь у кримінальній справі (ч. 3 ст. 49 КПК України):
1) з моменту винесення постанови про притягнення особи в якості обвинуваченого, за винятком випадків, передбачених пп. 2 - 5 ч. 3 ст. 49 КПК України;
2) з моменту порушення кримінальної справи щодо конкретної особи;
3) з моменту фактичного затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, у випадках:
б) застосування до нього відповідно до статті 100 КПК України запобіжного заходу у вигляді взяття під варту;
3.1) з моменту вручення повідомлення про підозру у вчиненні злочину в порядку, встановленому статтею 223-1 КПК України;
5) з моменту початку здійснення інших заходів процесуального примусу чи інших процесуальних дій, які зачіпають права і свободи особи, підозрюваної у вчиненні злочину.
Перевіривши доводи касаційної скарги, Судова колегія вбачає підстав до її задоволення.
У касаційній скарзі адвоката обґрунтовано зазначено, що ознайомлення з матеріалами справи є правом обвинуваченого, а не його обов'язком. Однак в постанові суду правильно зазначено, що виклики до суду І. для ознайомлення з матеріалами справи, які І. були ігноровані, мали місце не з ініціативи суду, а в зв'язку з заявленим І. клопотанням, яке він не відкликав.
Таким чином, з метою забезпечення своєчасного, повного і об'єктивного розгляду справи по суті, суд, дотримуючись вимог ст. 108 ч. 1 КПК України прийняв рішення про обрання І. запобіжного заходу у вигляді взяття під варту з урахуванням того, що він звинувачується в скоєнні особливо тяжкого злочину, порушив підписку про невиїзд.
КПК РФ, закріплюючи принцип змагальності кримінального процесу (ст. 15 КПК) і рівноправності сторін перед судом, передбачив таку спеціальну норму: захисник має право збирати докази шляхом: отримання предметів, документів та інших відомостей; опитування осіб з їх згоди; витребування довідок, характеристик, інших документів від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, громадських об'єднань і організацій, які зобов'язані надавати запитувані документи або їх копії (ч. 3 ст. 86 КПК України).
Обвинувачений і його захисник не можуть обмежуватися в часі, необхідному їм для ознайомлення з матеріалами кримінальної справи (ч. 3 ст. 217 КПК України). Після закінчення ознайомлення обвинуваченого і його захисника з матеріалами кримінальної справи слідчий з'ясовує, які у них є клопотання чи інші заяви. При цьому у обвинуваченого і його захисника з'ясовується, які свідки, експерти, фахівці підлягають виклику в судове засідання для допиту і підтвердження позиції сторони захисту (ч. 4 ст. 217 КПК України).
Захисник не вправі розголошувати дані попереднього розслідування, що стали йому відомі у зв'язку із здійсненням захисту, якщо він був про те заздалегідь попереджений в порядку, встановленому ст. 161 КПК РФ. За розголошення даних попереднього розслідування захисник несе відповідальність відповідно до ст. 310 КК України (ч. 2 ст. 53 КПК України).
Важливо відзначити наступне: "Надаючи юридичну допомогу обвинуваченому (підозрюваному) у виявленні виправдовують його обставин, захисник за допомогою використання прав, перерахованих вище, може досягти позитивних результатів. Однак, якщо захисник не розв'язав поставленого завдання, це не означає, що винність його підзахисного доведена" Бабурін С.Н. Глісков А.А. та ін. Довідник адвоката з кримінального судочинства // www.akts.ru/content/view/1809/9. Інший висновок суперечив би презумпції невинуватості, що випливають з неї найважливішим положенням і спотворив би сенс забезпечення обвинуваченому (підозрюваному) права на захист. Крім того, в ряді випадків довести невинність просто неможливо. Тому-то обов'язок доведення винності покладається на того, хто висуває обвинувачення, здійснює кримінальне переслідування.
Беручи участь в слідчих діях, адвокат не повинен виконувати роль статиста. Йому слід домагатися з'ясування і протоколювання будь-яких даних, які можуть мати значення для обґрунтування позиції захисту. При цьому адвокат не повинен втрачати таку можливість, як узгодження позиції і тактики захисту з обвинуваченим, використовуючи право побачень з ним без обмеження їх кількості та тривалості.
В процесі розгляду матеріалів дисциплінарного провадження встановлено, що на підставі клопотання нового адвоката про повернення кримінальної справи прокурору суддя Г. винесла постанову про повернення кримінальної справи стосовно Б. прокурору.
Прокуратура не погодилася з рішенням суду і направила подання до судової колегії у кримінальних справах Мосміськсуду, в якому просила скасувати постанову суду. В процесі підготовки даного подання начальник відділу слідчої частини Слідчого управління м Москви І. направив адвокату Л. запит з проханням повідомити про його присутності при врученні Б. обвинувального висновку, а також вказати у відповіді, чи було дане обвинувальний висновок на момент вручення затверджено прокурором .
На даний запит адвокат Л. на бланку свого адвокатського кабінету відправив офіційну відповідь, в якому повідомив, що він був присутній при врученні обвинувального висновку Б. а також, що "якби в момент вручення обвинувального висновку Б. на обвинувальному висновку був відсутній підпис прокурора, я б зі свого боку зробив позначку в розписці про отримання копії обвинувального висновку ". Даний відповідь підписаний адвокатом Л. і затверджений печаткою його кабінету.
У своєму поданні прокурор використовував відповідь адвоката Л. як документ, що підтверджує обґрунтованість дій сторони обвинувачення.
Суд касаційної інстанції подання прокурора відхилив.
Спірним моментом при вирішенні питання про участь адвоката-захисника в доведенні по кримінальних справах є механізм реалізації його повноважень, без якого право захисника збирати докази залишається порожньою декларацією.
Якщо зіставити перелік доказів, зібраних адвокатом-захисником, з переліком допустимих доказів, встановленим в ч. 2 ст. 74 КПК РФ, то можна констатувати, що збираються їм відомості до допустимих доказів не належать. Згідно з цією нормою перелік допустимих доказів є закритим і включає: показання підозрюваного, обвинуваченого; показання потерпілого, свідка; висновок і показання експерта; висновок і свідчення фахівця; речові докази; протоколи слідчих і судових дій; інші документи. Таким чином, ні опитування осіб, ні отримані адвокатом-захисником предмети, хоча і збираються в установленому процесуальним законом порядку, самі по собі доказами не є. Так, предмети згідно ст. 81 КПК України стають доказами лише після їх огляду і прилучення до справи як речові докази уповноваженою на те особою, опитування осіб набуває доказову силу лише після закріпленого відповідним протоколом допиту, інші документи також повинні оглядатися і долучатися до справи (ст. 84 КПК України) .
Таким чином, доводиться визнати, що в даний час право адвоката-захисника брати участь у збиранні доказів носить декларативний характер, а проголошений принцип змагальності кримінального процесу на досудових стадіях стає нечинним.