Загальна теорія легітимності права - студопедія
Право, таким чином, є система правил поведінки людей, обґрунтованих строго певним чином. У цьому відмінність права від інших правил поведінки. Обгрунтованість права і є його легітимація - то, що служить його головною причиною - causa prima. Хоча швидше за під "обгрунтованістю" розуміється нормальний стан правопорядку, так глибоко в основу дієвості права не заходять, керуючись відомою максимою: causa proxima, non remota spectatur. Але в разі революції, особливо коли революційний процес рясніє зламами, контрреволюціями і т.п. виникає питання саме про головне підставі правопорядку. Легітимність його, таким чином, буде представляти собою положення, завдяки якому цей правопорядок вважається чи є дієвим.
Зазвичай в цьому дуже складному питанні намагаються апелювати до класичної теорії легітимності, виробленої в свій час Максом Вебером. У загальному і цілому все так звані типи легітимності, за Вебером, зводяться до одного простого дії. Всі вони є відсилання до санкції, що представляє собою цивілізаційно обумовлені типи порядку. У різних товариств уявлення про порядок може відрізнятися. Проте ідея порядку одна - це зовнішній по відношенню до суб'єкта об'єктивний імператив, що не залежить від волі суб'єкта, який регулює зовнішнє ж поведінку суб'єкта. Таким чином, хоча ідея порядку одна, але посилань на неї може бути багато. Ці посилання класифікуються Вебером в типи легітимності - типи повсякденному легітимації, яка причетна до принципу верховенства права. "Порядок права" - саме цей вислів говорить про те, що в правовій системі легітимація в принципі черпається з самої системи. Ця загальна тавтологічні виконує потужну гносеологічну (пізнавальну) функцію, оскільки знання тут обумовлено безпосередньо самим собою. В цьому і полягає загальний принцип позитивізму як науки.
Але, повертаючись до поняття правопорядку, можна стверджувати, що норма права як елемент цього правопорядку є норма не тому, що її хтось призначив бути нормою, а тому, що вона є норма по суті. Отже, щоб назвати порядок правовим, цей порядок повинен вже містити в собі елементи права. Тому головне питання, як порядок отримує ці самі елементи права, зводимо до проблеми легітимації порядку. Легітимація порядку - це і є механізм перетворення порядку в правопорядок.
Легітимація, якщо користуватися кантовским прийомом визначення суті речей, можлива тільки в умовах правової спільноти, яке представляє собою певну ступінь цивілізації - зовсім не віддалену, як можуть подумати. Легітимність правопорядку, отже, є його стан у вигляді певної групи норм, що функціонує в якості відомого правового масштабу. Іншими словами, цей масштаб повинен вже існувати і цей масштаб є рівень розвитку цивілізації. Легітимність, що відповідає рівню цивілізованості, таким чином, може змінюватися услід за змінами самої системи правопорядку, які спровоковані зовнішніми змінами: війнами, революціями і т.п. Але ступінь легітимності не означає повну можливість її скасування слідом за применшенням цивілізованості суспільства. Поки цивілізація зберігає свою внутрішню ідею - то, що робить цивілізацію цивілізацією відомого роду, - її легітимація як правової спільноти гарантована.
Механізм подібного перетворення, або, точніше кажучи, юридична конструкція його, являє собою конструкцію юридичного факту. Тому перше, на що слід звернути увагу, це констатація відомого принципу, без якого неможлива оцінка (масштабу вимірювань) змін з точки зору права. Цей принцип звучить наступним чином: всяка зміна є факт, але не всякий факт є факт права. Революція не є фактом права або революція є фактом права - суть твердження, підстави яких повинні бути розкриті в проблемі легітимації. Факт права, таким чином, як і механізм легітимації, - це подія, створене за правилами, санкціонованим правом.
Революція є фактом, створеним всупереч існуючому правопорядку, вона не є факт права і як така являє собою подія дісконтінуітета правового порядку: його розриву і навіть загибелі. Отже, твердження легітимності новоствореної революцією правопорядку можливо виключно тільки по підставі з нього ж самого. І це за умови, що революційний правопорядок вважається правовим, тобто цей порядок породжений новою ідеєю, що викликала до життя новий цивілізаційний тип. Але в цьому, як і в іншому, випадку апелювання до старого суспільству (спробі встановити правонаступництво з ним) дісконтінуітет буде тією перешкодою, яка не дозволить говорити про нове суспільство як про правовий.
Не можна сказати, що ситуація виглядає безнадійною. Саме право може самостійно долати власний дісконтінуітет, використовуючи ряд юридико-технічних прийомів.
До першого ми віднесемо прийом юридичної фікції або презумпції. Суть такої elegantia iuris полягатиме в тому, що дісконтінуітета як би не існує. Обгрунтування цього прийому можна знайти в політичній необхідності існування подібної фікції. Можна навіть говорити про її політичної доцільності. В іншому випадку, якщо цього не робити, доведеться визнати можливість правотворення в обхід існуючих органів держави, уповноважених займатися легальним правотворчеством, в зв'язку з чим вся система права піддалася б випробуванням на міцність через політичні розбіжності панують у суспільстві сил, що претендують на своє особливе правотворення.
Проте недолік цього прийому корениться в його гідність. Головний правообразующий фактор в умовах фіктивності рано чи пізно перетворюється у сваволю політичних осіб. У прийомі фікції ми, іншими словами, бачимо таку властивість права, як його консерватизм, небажання його йти так само як на радикальні демократичні, так і на антидемократичні поступки на догоду "поточному політичному моменту" за формою, але не по суті.
До другого ми віднесемо відомий постулат, вироблений ще в епоху Середньовіччя, - ex factis oritur ius. Даний постулат хороший в умовах становлення дійсно нового суспільства. Але його легитимирующая сила позначиться тільки через досить тривалий час. В іншому випадку необхідно буде вишукувати кошти доведення, що сам факт, що провокує нове правове стан, створюється в умовах порядку, хоча б логічно виводиться з правового статусу. Інакше сам принцип можна буде перефразувати: з сили створюється право. Таке кулачне право загрожує провокуванням нестабільності правової системи, основою якої служить.
До третього прийому відноситься відома конструкція causa remota або fons remota. Це той далекий підставу, та першопричина правопорядку, яка невіддільна від первісної ідеї його самого - історично даного цивілізаційного типу держави і права. Але також фактично в рамках даної конструкції може йтися про те, що революція сама по собі є підстави легітимації. Вище зазначалося, що сучасна концепція революції виходить з архетипу творіння нового політичного буття, найближчої формою вираження якого є ідея прогресу. Революція, таким чином, як causa remota може бути представлена в двох поняттях: 1) революція - акт відновлення перерваної лінії прогресу (проклятий "старий режим" повів народ з второваним шляхом до щастя); 2) революція - новий крок назустріч самому щастя (прогресу). Але ідеологічно цих постулатів (їх неможливо довести засобами розуму, в них можна тільки вірити) є головна перешкода на шляху легітимації нового правопорядку засобами революції. Іншими словами, головна проблема віддаленого підстави легітимності правопорядку - дійсно виявити це підстава, знайти цю первісну ідею, що лежить в основі даного культурного історичного типу (цивілізації).
Ось три єдино допустимих правових способу легітимації правопорядку. Веберовские типи легітимності, нагадаємо ще раз, підходять для повсякденності, тобто для ситуації, коли суб'єкт щохвилини ставить під сумнів легітимність ситуації, в якій він знаходиться. Правова легітимність відмінна від ситуаційної тим, що вона (а) тривала в часі і (б) тільки у виняткових випадках можливе сумнів в її ефективності. Отже, ефективність є тим критерієм, який дозволяє судити про правопорядок як про легітимному порядку.
Формально ефективність права - це фактична його дотримувані. Тому на перший погляд здається, що ефективність права порівнянна з санкцією права. Але це порочне коло, бо найвірніший ознака сили права тут зіставляється з фактичним його невиконанням. Порочне логічне коло утворюється тоді, коли ми починаємо вважати, що сила права залежить від частоти застосування та заходи сили санкції.
Вище ми відзначали, що видатному українському юристу Н.М. Коркунову належить блискуча здогад про характер природи українського правопорядку і держави. Зараз ми можемо навіть говорити, що в теорії Коркунова міститься відповідь на питання про causa remota російської державності. Нагадаємо, він вважав, що право, влада і держава вУкаіни представляють собою явища, зумовлені дією сили глибокого психологічного порядку. Цей порядок, та пробачать нам мимовільну тавтологію, є не що інше, як уявлення підвладних про себе самих як про підвладних. український правопорядок, як і держава, таким чином, був ідеальним проявом вірувань українських людей, народів, що населяли Україну і взяли її підданство, в підпорядкування влади, що носила строго персоніфіковані риси самодержавства! Характер цих вірувань носив форми особистої довірчої зв'язку з самодержцем. Причому важливо підкреслити, що правова форма українського самодержавства повністю визначалася в рамках римсько-правової концепції влади принцепса: cum ipse imperatorper legem imperium accipiat (Gai. I. 5). Влада царя тому вважається верховною і законною, що покоїться на праві, встановленому фактом силою causa remota. І саме цей історично виплеканий вУкаіни тип політичної влади і є підставою легітимності її правопорядку.
Цей тип влади, що цілком очевидно, являє собою історично запозичений з Візантії тип державної влади. Фактично це римська державно-правова ідеологема влади. Саме тому ми можемо говорити досі (майбутнє покаже) оУкаіни як про втілення Третього Риму, його державно-правового порядку, який, нагадаємо, з великою натяжкою можна вважати монархічним за формою свого вираження. Безумовно, вУкаіни ця форма знайшла істинно монархічні риси, але характер екстраординарності запозиченої з Риму магістратури, самі умови сходження на трон українських самодержців весь час давали знати про це її походження.