Укладення договору на управління готелем зміст і законодавче регулювання
Криза, безперечно, вплинув як на поточний стан готельного бізнесу вУкаіни, так і на перспективи його розвитку. У цьому році спостерігається значне зниження доходів готелів, номерний фонд не заповнюється, готельний бізнес зазнає збитків. Проте, практика свідчить, що незважаючи на несприятливу економічну ситуацію, будівництво готелів вУкаіни триває.
Одним з найбільш важливих питань, що виникають у девелопера в ході реалізації проекту, є спосіб управління майбутньої готелем. Так, девелопер (власник готелю) може управляти об'єктом самостійно або залучити до управління професійного готельного оператора. В останні роки все більше число власників вибирають другий варіант управління, що має низку незаперечних переваг.
По-перше, оператори, будучи професіоналами в цій галузі, мають досвід роботи на готельному ринку. У зв'язку з цим особливо цінним є досвід великих міжнародних операторів, які вже працюють вУкаіни і знають специфіку українського ринку. Беручи готель в управління, оператор надає їй ім'я, що володіє світовою популярністю. Крім того, оператор включає такий готель в свою мережу, що несе в собі ряд додаткових переваг: інформація про готелі з'являється на сайті оператора, вона включається в системи бронювання і маркетингові програми. В ході будівництва і подальшої діяльності готелю оператор надає власнику всілякі консультаційні послуги, організовує навчальні програми для працівників. Очевидно, що все перераховане вище може істотно збільшити продажі готелі.
Якщо власник все ж приймає рішення співпрацювати з оператором, між сторонами укладається договір на управління готелем. В українській практиці такий договір зазвичай розбивається на кілька окремих контрактів: договір на надання послуг з управління, ліцензійний договір на передачу прав на використання товарного знака (бренду готелю), договір на надання консультацій в ході будівництва, договір, який регулює питання маркетингової діяльності, бронювання та надання інших супутніх послуг. Під «договором на управління» ми будемо розуміти весь комплекс таких контрактів.
Так, за договором на управління власник несе всі витрати, пов'язані з будівництвом і діяльністю готелю, наймає в штат всіх або більшість працівників, а оператор керує такою діяльністю. Однак рішення з найбільш важливих питань (що стосуються, наприклад, довгострокової оренди, капітальних і істотних поточних витрат, судових спорів, колективних договорів) зазвичай вимагають згоди власника. Крім того, власник контролює діяльність оператора посредствам затвердження бюджетів доходів і витрат на майбутній рік, а також вивчення звітів оператора про поточну діяльність готелю.
Крім узгодження комерційних питань сторонам при укладенні договору на управління важливо враховувати вимоги закону. Згідно з українським цивільним законодавством суб'єкти (в нашому випадку - власник готелю і оператор) вільні у встановленні своїх прав і обов'язків на основі договору (п. 2 ст. 1 Цивільного кодексу РФ). Однак свобода сторін може обмежуватися законом. Такі обмеження містяться в імперативних (обов'язкових) нормах цивільного права, а також в нормах публічного (наприклад, податкового та антимонопольного) права.
У більшій частині договір на управління готелем є контракт на надання послуг, загальне правове регулювання якого міститься в ГК України (гл. 39). Спеціального регулювання договору на управління готелем в українському законодавстві не передбачено. Однак незважаючи на досить убоге регулювання договорів на надання послуг (всього 5 спеціальних статей), імперативні норми ЦК України встановлюють деякі права і обов'язки, які не можуть бути змінені угодою сторін. Так, наприклад, відповідно до закону замовник (власник готелю) має право відмовитися від виконання договору надання послуг за умови оплати виконавцю (оператору) фактично понесених ним витрат (п. 1 ст. 782 ЦК України). Тобто ГК України наділяє власника готелю правом в будь-який момент розірвати договір на управління в односторонньому порядку; при цьому розмір компенсації обмежений законом сумою фактично понесених оператором витрат.
Такі умови неприйнятні для багатьох операторів, які зацікавлені в укладанні договору на тривалий термін і намагаються всіляко обмежити можливості власника на розірвання договору в односторонньому порядку (по крайней мере, без наявності на те достатніх підстав), і в будь-якому випадку вимагають компенсацію не тільки понесених витрат , але і упущеної вигоди (тобто винагороди, яке оператор міг би отримати, якби договір не був розірваний). Для надання юридичної сили таким вимогам оператори часто пропонують підпорядкувати договір на управління іноземному (англійської) праву. Така можливість передбачена українським законом (п. 1 ст. 1210 ЦК України) за умови, що укладається між сторонами угода «ускладнена іноземним елементом» (п. 1 ст. 1186 ЦК України). У випадку з договором на управління таким іноземним елементом буде оператор, якщо він є іноземною юридичною особою. Однак підпорядкування договору на управління іноземному праву не означає, що таке право повністю замінить собою українське законодавство. Важливо пам'ятати, що деякі норми українського цивільного законодавства (звані в літературі «сверхімператівние») «внаслідок вказівки в самих імперативних нормах або через їх особливого значення» будуть застосовуватися до відносин сторін за договором незалежно від обраного сторонами права (п. 1 ст. +1192 ГК РФ).
Відносно договору на управління більшість таких сверхімператівних норм стосуються відносин з надання оператором прав на використання товарного знака (бренду готелю). Так, ліцензійний договір (що є частиною договору на управління або виділений в окремий договір) незалежно від застосовуваного права підлягає обов'язковій державній реєстрації в Роспатенті. Крім того, українським законом встановлено вимоги до змісту ліцензійного договору, а саме закріплений перелік умов, які повинні бути узгоджені в договорі в обов'язковому порядку. Так, в договорі має бути зазначено його предмет (тобто товарний знак, права на який передаються власнику, із зазначенням номера та дати свідчення про його реєстрацію вУкаіни), ціна (роялті), способи використання товарного знака та клас товарів і послуг, відносно яких дозволено використання, обсяг правомочностей ліцензіата (власника готелю) в частині виключних чи невиключних переданих прав.
Обраний сторонами право також не може скасувати норми українського публічного законодавства. На практиці найбільшу кількість запитань викликає порядок оподаткування різного роду платежів, що сплачуються власником оператору. Частина таких платежів підлягають оподаткуванню ПДВ вУкаіни. ПДВ є непрямим податком і за загальним правилом сплачується за рахунок покупця (власника готелю), що відбивається в договорі.
Складніша справа з податком на прибуток. Згідно з українським законодавством доходи, отримані іноземною компанією (оператором), підлягають оподаткуванню вУкаіни, якщо вони пов'язані з підприємницькою діяльністю оператора на терріторііУкаіни і така діяльність створює постійне представництво вУкаіни (наприклад, оператор надає послуги на терріторііУкаіни), або якщо відповідні доходи кваліфікуються як доходи від джерел вУкаіни (доходами від джерел, зокрема, визнаються роялті, відсотки за позиками, дивіденди; при цьому вони можуть звільнятися від українського податку угодою про уникнення подвійного оподаткування, укладеної між Україною і країною оператора).
Відповідно, виникає питання: яка із сторін (власник або оператор) буде нести економічний тягар зі сплати податку на прибуток вУкаіни? Для того щоб знайти справедливе рішення, слід розділити платежі оператору на дві групи. В першу групу включаються винагороду оператора за управління та роялті за використання товарного знака. Ці платежі є основним доходом, заробітком оператора, вони формують його прибуток. З таких доходів оператори зазвичай сплачують будь-який виникає податок на прибуток за рахунок власних коштів.
До другої групи включаються супутні платежі оператору (в тому числі збори за бронювання, платежі за маркетинг і консультаційні послуги з будівництва). Принципова відмінність таких платежів від платежів першої групи полягає в тому, що вони не містять в собі елементи прибутку. Тобто сума таких платежів зазвичай дорівнює сумі витрат оператора на здійснення супутньої діяльності. Відповідно, за цими платежами оператори небезпідставно вимагають від власників відшкодування податку на прибуток (у разі якщо такий податок виникає і сплачується оператором вУкаіни). Щоб уникнути розбіжностей узгоджене сторонами розподіл податкового тягаря рекомендується закріпити в договорі.
Іншим, не менш важливим питанням є можливість власника готелю включати платежі оператору до складу своїх витрат при розрахунку податку на прибуток. Більшість податкових ризиків у цій галузі пов'язані з винагородою за управління. На перший погляд факт управління оператором готелю і економічна обгрунтованість відповідних платежів очевидні. Однак зовнішня форма відносин між оператором і власником не завжди відповідає змісту таких відносин. Ступінь ризику в даному випадку залежить від структури, яку використовує оператор для надання послуг з управління. Фактично оператор виконує свої обов'язки за договором (тобто керує поточною діяльністю готелю) через фізичних осіб, що займають керівні посади в готелі (такими особами є головний керуючий, фінансовий директор і т. Д.). При цьому формально-юридично такі особи або є працівниками оператора, або переводяться в штат готелю, тобто стають працівниками власника. І якщо в першому випадку «присутність» оператора в готелі і надання їм послуг з управління є очевидним, то в другому діяльність оператора «розмивається» в зв'язку з тим, що формально управління здійснюється власником самостійно, і тому у податкових органів може виникнути закономірне питання про економічну необгрунтованість платежів. Спростувати таку позицію буде досить складно.
Таким чином, при укладенні договору на управління сторонам необхідно не тільки узгодити комерційні умови, а й врахувати вимоги українського законодавства, так як грамотне структурування відносин і продуманість формулювань договору дозволяють знизити численні ризики в майбутньому.
Денис сусідчину, партнер DLA Piper в Харкові; Наталія Ніколаєва, старший юрист DLA Piper в Харкові