Реєстр недобросовісних постачальників
Законодавство про закупівлі жорстко регламентує порядок укладання державних і муніципальних контрактів, залишаючи для сторін такого договору мало свободи дій. Одним із способів, покликаних дисциплінувати постачальників, є внесення відомостей про них як про недобросовісних контрагентів до спеціального реєстру. Потрапити в цей реєстр можна один раз і на два роки.
Чинне цивільне законодавство надає суб'єктам підприємницької діяльності широкий спектр можливостей для отримання прибутку. При цьому ст. 12 Цивільного кодексу України прямо вказує, що сумлінність учасників цивільних правовідносин і розумність їх дій передбачаються (про введення презумпції добросовестнос-ти в ГК України див. Також матеріал на с. 07).
Однак непоодинокі випадки, при яких цивільні права здійснюються свідомо недобросовісно, в обхід закону або з протиправною метою. Для таких випадків цивільним законодавством передбачено ряд заходів відповідальності і негативних наслідків для порушника з метою відновлення балансу інтересів сторін цивільних правовідносин. Однією з таких заходів в сфері розміщення державного та муніципального замовлень є внесення відомостей про учасника процедури закупівлі в реєстр недобросовісних постачальників. Особливо чутливі до такого заходу компанії, основне джерело доходу яких - виконання державних і муніципальних контрактів.
У цій статті ми постараємося розібратися, за яких обставин відомості про учасника процедури закупівлі вносяться до реєстру недобросовісних постачальників, які наслідки внесення відомостей про компанії в реєстр недобросовісних постачальників, а також розглянемо найбільш цікаві та значущі судові суперечки з цього питання.
Потрапити до реєстру недобросовісних постачальників можна двома способами
- номер реєстрової запису і дата включення відомостей про несумлінне учаснику закупівлі та постачальника (виконавця, підрядника);
- найменування уповноваженого органу, що включив такі відомості до реєстру;
- найменування юридичної особи, прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи;
- відомості про місце знаходження юридичної особи або місце проживання фізичної особи (за винятком випадків розміщення замовлень і укладення контрактів, що становлять державну таємницю);
- ідентифікаційний номер платника податків;
- відомості про проведені конкурсах (аукціонах), запиті котирувань;
- відомості про державному або муніципальному контракті;
- підставу для розірвання державного або муніципального контракту (в зв'язку з істотним порушенням постачальником (виконавцем, підрядником) умов контракту), дата і номер (при його наявності) угоди сторін або дата винесення рішення суду про розірвання контракту;
- дата, з якої дія державного або муніципального контракту припиняється.
Цілями Закону про розміщення держзамовлень є в тому числі ефективне використання коштів бюджетів і позабюджетних джерел фінансування, розширення можливостей для участі фізичних і юридичес-ких осіб в розміщенні замовлень і стимулювання такої участі, розвиток добросовісної конкуренції (ч. 1 ст. 1). Саме на виконання зазначених цілей в Закон про розміщення держзамовлень був введений інститут реєстру недобросовісних постачальників. Саме поняття недобросовісності, винесене в назву реєстру, має на увазі деяку неблагонадійність суб'єкта, включеного в нього. Закон про розміщення держзамовлень містить вичерпний перелік випадків, при яких відомості про учасників процедури закупівлі включаються в реєстр недобросовісних постачальників (ч. 2 ст. 19); таких підстав всього два:
- ухилення учасника від підписання договору;
- розірвання в судовому порядку з постачальником (виконавцем, підрядником) контракту в зв'язку з істотним порушенням його умов.
При таких підставах включення відомостей про організацію в реєстр дуже малоймовірно, що в ньому виявиться випадкова організація або підприємець.
Хоча відомості про суб'єкта можуть бути внесені до реєстру тільки в двох випадках, для правильного їх розуміння необхідно чітко відділяти одне від одного. Ключову роль при вирішенні питання про включення відомостей про учасника процедури закупівлі в реєстр недобросовісних постачальників грають обставини доказаннос-ти несумлінності такого учасника процедури закупівлі, його наміри уникнути ув'язнення державного або муніципального кон-тракту.
Сам реєстр недобросовісних постачальників є, по суті, спеціальної мірою відповідальності, встановленої законодавцем з метою забезпечення виконання особою прийнятих на себе в рамках процедури торгів зобов'язань. При цьому одним з наслідків такого включення є обмеження прав особи на учас-тя протягом встановленого терміну в розміщенні замовлення. Реєстр недобросовісних постачальників виступає механізмом захисту замовників від дійсно недобросовісних дій постачальників (виконавців, підрядників).
Учасник аукціону несе ризик несприятливих наслідків при ухиленні від укладення контракту
Антимонопольні органи виходять з того, що Закон про розміщення держзамовлень забороняє укладати державний чи муніципальний контракт після проведення торгів на умовах, відмінних від зазначених у конкурсній (аукціонної) документації. Тому будь-які дії переможця торгів, спрямовані на зміну умов державного (муніципального) контракту або надання замовнику нового проекту розглядається як ухилення учасника від підписання договору.
При цьому необхідно враховувати, що антимонопольні органи мають право проводити перевірки фактів ухилень учасників процедури закупівлі від укладення державних (муніципальних) контрактів. Така перевірка можлива, якщо замовник представить в антимонопольний орган не всі документи, що підтверджують ухилення конкурсних торгів від укладення контракту. Перелік документів, які державний (муніципальний) замовник зобов'язаний надати до антимонопольного органу, затверджений постановою № 292.
Під документами, з яких прямо випливає відмова конкурсних торгів укласти державний (муніципальний) контракт, антимонопольні органи розуміють:
- рішення суду, арбітражного суду про спонукання конкурсних торгів укласти контракт;
- повідомлення переможця конкурсу (аукціону), переможця у проведенні запиту котирувань, єдиного учасника торгів про відмову від укладення контракту.
До найбільш поширених причин відмови від укладення контракту, на підставі яких відомості про учасника процедури закупівлі підлягають включенню до реєстру, ФАСУкаіни відносить наступ у конкурсних торгів обставин (за винятком форс-мажорних), що тягнуть за собою неможливість укладення ним контракту:
- неможливість поставити товари (виконати роботи, надати послуги) в термін, зазначений в конкурсній документації (документації конкурсних торгів), проект контракту і в заявці на учас-тя в торгах конкурсних торгів;
- неможливість укладення контракту в зв'язку з поломкою обладнання, пошкодженням (виявлений дефект) конкурсних торгів або його відсутністю;
- підвищення ринкової ціни товару (робіт, послуг), на поставку (виконання, надання) якого має бути укладений контракт.
Повідомлення про відмову від укладення контракту може бути представлено у вигляді письмового або електронного документа, підписаного законним представником або довіреною особою конкурсних торгів, який відмовився від підписання договору.
Як правило, в таких випадках учасник розміщення замовлення пропонує клієнтові укласти контракт на інших умовах (надсилає протокол розбіжностей до державним контрактом). Однак дані дії однозначно розцінюються антимонопольним органом як відмова від укладення контракту і є Безус-ловного підставою для включення відомостей про такий учасника розміщення замовлення до реєстру.
Таким чином, фактичний-ки антимонопольні органи зводять несприятливі наслідки, що виникли у переможця торгів після підведення їх підсумків і тягнуть необхідність зміни умов контракту, до звичайного підприємницького ризику. А сама особа, приймаючи рішення про учас-тії в процедурі торгів і подаючи відповідну заявку, несе ризик настання несприятливих для нього наслідків у разі вчинення ним дій (бездіяльності), що призвели до неможливості укладення контракту з цією особою як з переможцем торгів.
При цьому антимонопольні органи виходять з того, що такими діями (бездіяльністю) порушуються права замовника щодо виявлених ним кращих терміну і умов виконання контракту, які пов'язані перш за все з ефективним використанням бюджетних коштів. Простіше кажучи, зазначеними діями або бездіяльністю порушуються пуб-особисті інтереси в даних правовідносинах.
Розірвати контракт з постачальником в судовому порядку можна при істотному порушенні умов контракту
Під умовами державного (муніципального) контракту, порушення яких визнається істотним і може стати підставою для розірвання контракту, антимонопольні органи розуміють умови, зазначені в ч. 5 ст. 9 Закону про розміщення держзамовлень.
До таких умов відносяться, зокрема:
- умова про порядок здійснення замовником приймання товарів, що поставляються, виконуваних робіт, послуг, що надаються на відповідність їх кількості, комплектності, обсягу і якості вимогам, встановленим в такому контракті;
- умови, зазначені в заявці на участь в конкурсі, поданої учасником конкурсу, з яким укладається контракт, і в конкурсній документації;
- відповідність товарів, що поставляються, виконуваних робіт, послуг, що надаються за їх кількістю, комплектності, обсягу і якості вимогам, встановленим в такому контракті;
- умови, на яких укладено контракт з єдиним учасником розміщення замовлення.
Таким чином, замовнику, охочому розірвати контракт з даного основи, необхідно довести порушення переможцем торгів одного з вищевказаних істотних умов.
У процедурі судового растор-вання контрактів з ініціативи замовника беруть участь тільки сторони контракту, тому у переможця торгів є шанс привести аргументи на обгрунтування своїх дій (бездіяльності). Більш того, це буде необхідно для запобігання внесення відомостей про компанії або підприємця до реєстру недобросовісних постачальників.
Якщо компанії в ході судового розгляду не вдасться довести правомірність своїх дій, то антимонопольний орган буде зобов'язаний внести відомості про неї як про несумлінне постачальника до реєстру (ч. 7 ст. 19 Закону про розміщення держзамовлень). Такий запис здійснюється на підставі вступив в законну силу судового акта про розірвання державного (муніципального) контракту в зв'язку з порушенням його істотних умов постачальником (виконавцем, підрядником).
Однак в згаданих Роз'ясненнях ФАСУкаіни зазначає, що якщо з копії рішення суду про розірвання контракту не випливає, що такий контракт розірваний у зв'язку з істотним порушенням постачальником умов контракту, такі документи підлягають поверненню замовнику, при цьому відомості про несумлінне постачальника до реєстру не включаються.
Однак Конституційний суд України не знайшов підстав для прийняття скарги до розгляду. При цьому мотивування суду виявилася короткою і лаконічною: «Частина 2 ст. 19 і ч. 11 ст. 41.12 Закону про розміщення держзамовлень спрямовані на забезпечення добросовісної конкуренції та запобігання зловживанням при розміщенні замовлення, що не може розглядатися як порушення конституційних прав ».