У римі існували три види застави fiducia, pignus, hypotheca

У Римі існували три види застави: fiducia, pignus, hypotheca.

Історично першою виникла fiducia. Встановлений у цьому виді заставу представляв для кредитора більш ніж повне забезпечення, так як переходив у власність кредитора. "Стаючи, одночасно з виникненням застави, власником предмета. його кредитор мав право володіти, користуватися і розпоряджатися ним на свій розсуд; він мав можливість відчужувати його без попередньої згоди боржника і, не чекаючи часу, коли вимога буде підлягати виконанню "[5].

Боржник же позбавлявся права власності на предмет застави, а отже, позбавлявся права на плоди, принесені цим майном і крім того права відшукання його з рук третіх осіб. Нарешті, навіть задовольнивши вимоги кредитора, боржник не міг бути в повній впевненості, що йому буде повернуто майно, що було предметом застави, так як його могло вже не бути у кредитора або воно було обтяжене правами на чиюсь користь. У цьому випадку боржник міг одержати з кредитора лише компенсацію за шкоду і збитки.

Поряд з fiducia римське право виробило іншу форму залога- pignus. У цьому випадку предмет, переданий у заставу, надходив не у власність, а у володіння кредитора з обов'язком повернення після отримання задоволення. Однак і цей вид застави мав істотні недоліки, які були пов'язані, по-перше, з тим, що кредитор вважався лише власником закладеного майна і не мав для захисту свого права речового позову, а він не міг відшкодувати закладеного майна у третіх осіб; а по-друге, кредитор не мав права продати предмет застави з метою отримання задоволення. І тільки при імперії це право в разі прострочення боргу стало визнаватися.

Крім того, fiducia і pignus мали ряд загальних недоліків, які витікали насамперед з того, що встановлення застави пов'язувалося з передачею майна боржника кредитору. Л.В. Гантовер виділяв наступне: 1. "як би незначним не був борг, забезпечений заставою на майно боржника, кредитоспроможність цього майна виявлялася вичерпаною", 2. "з передачею застави кредитору, особливо коли предмет цей становив нерухоме майно, боржник нерідко позбавлявся єдиного джерела змісту себе і свого сімейства і можливості задовольнити борг з доходів цього майна ". [6]

Римські юристи зуміли звільнитися від зазначених недоліків в іншому, найбільш пізньому за часом виникнення, виді застави - - hypotheca, сформованого під впливом східного греко - єгипетського права і розвивалося на грунті найму сільськогосподарських ділянок.

Іпотека - така форма застави, при якій закладена річ залишається у володінні заставодавця. Кредитор, на користь якого встановлено заставне право, є вже не власником і не власником речі, а власником права вимоги задоволення боргу з закладеного майна, тобто в разі невиконання зобов'язання він мав право зажадати закладену річ, у кого б вона до той час не перебувала , продати її і з вирученої суми покрити свою вимогу до боржника. Боржник при іпотеці залишається власником і власником закладеного майна і не позбавляється можливості отримувати з нього вигоду, а також відчужувати його і обтяжувати новими заставами.

Заставне право припинялося у разі:

1. загибелі предмета застави;

2. злиття заставного права та права власності на закладену річ;

3. припинення зобов'язання, у забезпеченні якого встановлено заставу.

3.РЕЦЕПЦІЯ ІНСТИТУТУ ІПОТЕКИ

ПРАВОМ ЗАХІДНО-ЄВРОПЕЙСЬКИХ КРАЇН

Іпотека перейшла в західно-європейське законодавство з двома головними відмінностями: по-перше, вона застосовується тільки до нерухомих речей, по-друге, продаж закладеного майна провадиться в судовому порядку.

Те, що іпотека застосовується тільки до нерухомих речей пояснюється, на думку Л.В. Гантовер, властивостями рухомих речей, а саме тим, що "вони можуть бути досить легко знищені або попсовані боржником, приховані чи передані їм в треті руки, тому без вилучення їх з володіння боржника кредитор піддавався б небезпеки втратити свого забезпечення". [7]

4. ЗАСТАВНЕ ПРАВО ДОРЕВОЛЮЦІОННОЙУкаіни

Розвиток іпотеки вУкаіни має свою історію. Спочатку забезпеченням старанності боржника служила його особистість - існував інститут закупничества, при якому свобода особи була порукою кредитору.

Першою формою застави, як вважає Г.Ф. Шершеневич, було надання кредитору права користування майном боржника за отриману останнім від кредитора суму грошей, причому "кредитор мав право вимагати платежу боргу, а боржник мав право вимагати повернення майна за умови платежу боргу". [8]

Поряд з цією формою існувала, на думку А.С. Звоницького, і інша, яка полягала в тому, що річ залишалася в руках боржника, а кредитор, замість користування закладеним майном, одержував винагороду за свій капітал у вигляді зростання.

Треба зауважити, що українські вчені 19 століття висловлювали дуже різні думки про шляхи розвитку застави.

Так, Г.Ф. Шершеневич вважав, що подальшим розвитком застави виявляється перетворення володіння і користування при простроченні боржника, в право власності кредитора і розвиток застави було направлено на те, щоб замінити це "уявлення про заставу речі, як що містить в собі право власності, представленням про заставу, як право на чужу річ, отримати задоволення з цінності його ". [9]

Саме на це і були спрямовані багато законодавчі спроби (1557 р 1737 г.), що призвели до видання в 1800 році банкрутському статуту, який остаточно скасував старий порядок застави нерухомості. Була усунута необхідність віддавати в утримання кредитора закладений маєток, заставне право знову набуває характер права на чужу річ.

Поступово заставу з передачею володіння і користування почав зливатися з відчужуваними угодами і "економічне життя кинулася в русло. форми, яка залишала річ до терміну в руках боржника ". [11]

Отже, в 19 столітті в українському законодавстві остаточно встановлюється нова система заставного права. Закладене нерухоме майно залишається в руках власника і при цьому немає необхідності передавати його в тримання кредитора.

Однак, не дивлячись на прогресивність нової системи, дореволюційні цивілісти виділяють і ряд її недоліків, які проявляються перш за все в непослідовності і незавершеності. В першу чергу піддаються критиці заборони, накладені законодавцем на продаж закладеного нерухомого майна і на його перезаставлених. українські цивілісти виступали проти порядку, при якому на стороні боржника не допускалося ніякої зміни, крім спадкового правонаступництва і при якому право застави могло належати в маєтку боржника лише одному кредитору. Зокрема, Л.В. Гантовер пише: "Нерозвиненість нашого застави полягає в утиску боржника щодо розпоряджатися маєтком і кредитора - щодо передачі прав за заставною. Тим часом очевидно, що горе це не викликається ніякими юридичними міркуваннями: заставу в сенсі права кредитора вимагати задоволення з закладеного маєтку, представляється по суті обтяженням цього маєтку, тобто таким правом, для якого перехід маєтку в інші руки, або обтяження останнього ще іншими правами можна вважати цілком байдужим "[12].