Субсидиарное порука проблеми здійснення кредитором прав після завершення банкрутства
Слід мати на увазі, що умови черговості пред'явлення вимог до субсидиарному боржникові можуть бути як м'якими, так і строгими. Класичні уявлення про субсидіарності припускають строго резервний характер додаткового джерела задоволення, оскільки до нього кредитор може звернутися лише в самому скрутному становищі, не отримавши виконання за рахунок основного боржника. Це свого роду крайній захід по відшкодуванню майнових втрат кредитора. Субсидіарність в ідеалі є самий останній рубіж захисту його майнових інтересів. І саме це є квінтесенцією наведеного інституту. Пом'якшення ж умов черговості зближує досліджувану конструкцію з солідарністю.
Як класичний приклад субсидіарного зобов'язання можна навести конструкцію римського fidejussio, де поручитель наділявся beneficium excusionis або ordinis <8>, тобто запереченням, що дозволяє вимагати від кредитора первісного звернення стягнення на майно головного боржника. Більш того, перед зверненням до fidejussor кредитор повинен був довести це стягнення до кінця. Відповідно, паралельність процедур стягнення щодо содолжников виключається. За схожою моделі було побудовано дореволюційний просте поручительство (порука нема на термін), яке описано в ст. Тисяча п'ятсот п'ятьдесят-вісім Зводу законів української імперії (т. X, ч. 1): "Якщо поручительство в платежі суми дано просте, тобто не на термін (ст. 1557), то поручитель відповідає за борг тільки тоді, коли всі майно визнаного неспроможним боржника буде піддано продажу, виручені за оне гроші розподілені між позикодавцями за встановленим в законі порядку, і потім виявиться, що суми цих грошей невдоволено для задоволення того боргу, по якому дано поручительство ".
--------------------------------
<8> "Так, звертаючись насамперед до римського права, то, як нижче буде детально викладено, ми бачимо, що кредитор мав необмежене право вибору між зверненням стягнення на головного боржника або ж прямо на поручителя. Тільки імператор Юстиніан в Новелі 4-й змінив цей загальний по Пандектовому праву порядок речей, даючи поручителю так зване beneficium excussionis або ordinis, тобто право вимагати, щоб стягнення було звернуто насамперед тільки на головного боржника, і лише в разі неможливості одержання повного або часткового задоволення від остан днего - на нього, поручителя "(Нолькен А.М. Вчення про поручительство за римським правом і новітнім законодавствам. Харків. 1884. С. 107).
У п. 6 ст. 68 Основ цивільного законодавства Союзу РСР і республік також було зазначено, що в силу поруки (гарантії) поручитель зобов'язується перед кредитором іншої особи (боржника) відповідати за виконання зобов'язання цієї особи повністю або частково. При недостатності коштів у боржника поручитель несе відповідальність за його зобов'язаннями перед кредитором, якщо законодавством або договором не передбачена солідарна відповідальність поручителя і боржника.
Виклавши своє загальне уявлення про інститут субсидіарності, звернемо увагу на наступне питання: чи сумісні поручительство за моделлю fidejussio (дореволюційного простого поручительства, або поручительства з умовою відшкодування збитків) <9> з правилами § 5 глави 23 ЦК України про поручительство, а також іншими загальними положеннями сучасного зобов'язального права? Розглянемо деякі проблеми.
--------------------------------
<9> Забігаючи наперед, відзначимо, що в ряді закордонних правопорядков таку форму особистого забезпечення називають поручительством з умовою відшкодування збитків.
Фахівці відзначають, що в тих же країнах, де встановлена презумпція субсидіарності, сторони часто вважають за краще встановлювати в договорі солідарну відповідальність поручителя <20>. Значення субсидіарності в залежності від країни різниться: десь вона носить м'який характер (slight subsidiarity), а десь - строгий (strict subsidiarity).
--------------------------------
<20> Див. Drobnig U. Op. cit. P. 244.
М'який варіант має місце в Австрії. У § 1 355 Загального цивільного кодексу Австрії (далі - ВГК Австрії) зазначено, що від поручителя може вимагатися виконання зобов'язання тільки тоді, коли головний боржник не виконав своє зобов'язання за судовим або позасудового вимогу. Як бачимо, тут не йдеться про необхідність спроби примусового виконання домагань проти боржника (хоча сторони можуть узгодити і більш суворе умова - § 1356 ВГК Австрії). Схожим чином врегульовані правовідносини в Нідерландах і Шотландії <21>. Сюди ж, думаємо, слід віднести і правило ст. 399 ГК РФ.
--------------------------------
<21> Ibid. P. 245 - 246.
В інших країнах поширені строгіші підходи. У § 771 Німецького цивільного укладення (далі - ДКУ) зазначено, що поручитель може відмовити в задоволенні, поки кредитор не здійснить щодо основного боржника спроби примусового виконання (заперечення проти позову кредитора), що не дала результату. Якщо поручитель висуває заперечення про необхідність попереднього позову, то протягом строку позовної давності зупиняється до того ж моменту.
У п. 1 § 772 ГГУ говориться, що якщо поручительство видано за грошовим зобов'язанням, то необхідно спробувати звернути стягнення на рухомі речі основного боржника за місцем його проживання або за місцезнаходженням його підприємства, при відсутності місця проживання або місцезнаходження підприємства - за місцем його перебування. Якщо кредитор має заставним правом або правом утримання щодо рухомої речі основного боржника, він повинен спробувати отримати задоволення за рахунок цієї речі. Якщо кредитор має такого на річ в забезпечення і іншої вимоги, це розпорядження діє лише за умови, що вартість речі покриває обидві вимоги (п. 2 § 772 ГГУ).
Однак навіть якщо поручитель прямо поручився тільки на той випадок, що головний боржник буде не в змозі виплатити борг, від нього можна вимагати виконання зобов'язання в першу чергу тоді, коли щодо майна головного боржника відкритий процес банкрутства або якщо до часу, коли повинен бути здійснений платіж, невідоме місцезнаходження головного боржника і в цьому немає ніякої недбалості з боку кредитора.
Відповідно до ст. 2298 Цивільного кодексу Франції поручитель стає зобов'язаною здійснити платіж кредитору лише в разі невиконання зобов'язання боржником, на майно якого належить заздалегідь звернути стягнення, якщо тільки поручитель не відмовився від переважного права на таке стягнення або не прийняв на себе зобов'язання солідарно з боржником. У цій ситуації наслідки його зобов'язання регулюються відповідно до принципів, встановлених стосовно солідарним зобов'язанням. Згідно ст. 2299 ЦК Франції кредитор зобов'язаний звернути стягнення на майно основного боржника лише в разі, коли того вимагає поручитель у відповідь на перші процесуальні дії щодо нього.
У ст. 495 Швейцарського зобов'язального закону зазначено: "1. Кредитор має право вимагати виконання зобов'язання простим поручителем тільки в разі, якщо після того, як поручитель прийняв на себе зобов'язання, боржник оголошений банкрутом або йому надано відстрочку платежів по боргах відповідно до норм про конкурсний виробництві, або кредитор, діючи з належною обачністю в порядку провадження по примусовому стягненню боргів, отримав відносно боржника остаточний акт про відсутність у нього майна, або боржник пе ренес місце свого проживання з Швейцарії за кордон і з нього неможливо стягнути борг в Швейцарії, або переніс місце проживання з однієї іноземної держави до іншої, що істотно ускладнює здійснення прав кредитора.
2. Коли вимога забезпечено заставою, простий поручитель має право вимагати, щоб кредитор спочатку звернув стягнення на предмет застави, якщо тільки боржник не оголошений банкрутом або йому не надано відстрочку платежів по боргах відповідно до норм про конкурсний виробництві ".
Схожа модель субсидіарності передбачена також в Бельгії, Люксембурзі, Данії, Греції, Португалії, Італії, Іспанії. До речі, в більшості з цих країн (за винятком Німеччини та Греції), заперечуючи проти позову кредитора, поручитель повинен вказати активи боржника, за рахунок яких може бути погашений забезпечується борг <22>.
--------------------------------
<22> Див. Drobnig U. Op. cit. P. 246 - 247.
Аналогічне положення передбачене і в законодавстві Швейцарії. Так, згідно з п. 3 ст. 495 Швейцарського зобов'язального закону, коли поручитель зобов'язався відшкодувати кредитору лише розмір його збитку, борг може бути стягнений з нього тільки в тому випадку, якщо стосовно боржника видано остаточний акт про відсутність у нього майна, або боржник переніс місце проживання зі Швейцарії за кордон і з нього неможливо стягнути борг в Швейцарії, або боржник переніс місце проживання з однієї іноземної держави до іншої, що істотно ускладнює здійснення прав кредитора. Якщо кредитори укладають мирову угоду відповідно до норм про конкурсний виробництві, борг може бути стягнений з поручителя негайно після вступу цієї угоди в силу в частині боргу, яка прощається з його умовами.
Цікаво, як обчислюються строки субсидіарного поручительства в зарубіжних країнах. Фахівці відзначають, що тільки кілька континентальних країн (Німеччина, Австрія, Фінляндія, Греція) <24> прямо регулюють положення про терміни акцессорного забезпечення. А з урахуванням специфіки субсидіарності згадок їх число і того менше. У зв'язку з цим хотілося б звернути увагу на § 771 ГГУ, згідно з яким якщо поручитель висуває заперечення про необхідність попереднього позову, то протягом строку позовної давності зупиняється, поки кредитор не здійснить щодо основного боржника спробу примусового виконання, що виявилася безрезультатною.
--------------------------------
<24> Див. Drobnig U. Op. cit. P. 266.
Цій тематиці в своїй дисертації, присвяченій порівняльно-правовому дослідженню інституту поруки вУкаіни і Китаї, приділив увагу Ван Хайянь. Він зазначає, що ст. 25 Закону КНР "Про забезпечення виконання зобов'язань" говорить: "У разі якщо поручитель по субсидиарному поручительству і кредитор не погодили строк поручительства, термін поручительства становить шість місяців з дня закінчення строку виконання основного зобов'язання. У разі якщо протягом строку поручительства, встановленого в договорі або законом, кредитор не пред'явить позов до боржника або більш не вернувся в арбітраж, поручитель звільняється від відповідальності за дорученням; якщо кредитор пред'явив позов або звернувся в арбітраж, в щодо терміну поручительства застосовуються положення про перерву терміну позовної давності " <25>.
--------------------------------
<25> Ван Хайянь. Указ. соч. С. 110.
Як зазначає Ван Хайянь, згідно з китайським законодавством при субсидіарної поручительство поручитель має право заперечення проти пред'явлення позову до нього до того моменту, поки майно боржника не буде примусово реалізовано за рішенням суду або третейського суду. Під час розгляду позову і виконання рішення суду термін поручительства продовжує текти <26>. Пояснюється такий підхід високою ймовірністю того, що до моменту винесення судом рішення і його примусового виконання термін поручительства вже закінчиться <27>.
--------------------------------
<26> Див. Ван Хайянь. Указ. соч. С. 113.
<27> Див. Там же. С. 112.
Пункт 2 ст. 2: 108 DCFR також містить докладні правила обчислення строків стосовно субсидиарному поручительству: "Якщо угодою сторін прямо або побічно був передбачений термін, протягом якого можливо вимагати виконання забезпечувального зобов'язання, що передбачає субсидіарну відповідальність забезпечувального боржника, останній не несе відповідальності після закінчення обумовленого терміну. Однак забезпечувальний боржник продовжує нести відповідальність, якщо кредитор: (а) після настання терміну виконання забезпеченого орга ельства повідомив забезпечувального боржника про свій намір вимагати виконання забезпечувального зобов'язання і про початок прийняття відповідних заходів для отримання виконання відповідно до вимог пунктів (2) і (3) статті IV.G.-2: 106 (Субсидіарна відповідальність забезпечувального боржника); (б ) на вимогу забезпечувального боржника повідомляє його кожні шість місяців про стан і результати цих спроб ".
Таким чином, передовий досвід розвинених країн свідчить про необхідність спеціального механізму призупинення або переривання терміну субсидіарного поручительства. Він може, як в ГГУ, спрацьовувати автоматично (при висуненні поручителем заперечень про первісному стягнення з боржника) або, як в DCFR, кредитор повинен повідомити поручителя про намір вимагати від нього виконання після проведення належних спроб стягнення з основного боржника.
Якщо ви не знайшли на цій сторінці потрібної вам інформації, спробуйте скористатися пошуком по сайту: