Сам собі кредитор статус кредитора, афілійованого з боржником, в справі про банкрутство
Думаю, багато хто з тих, хто часто працює з банкрутствами, стикалися з ситуацією, коли у боржника крім «звичайних» зовнішніх кредиторів є ряд афілійованих з ним кредиторів (позики від засновників, директорів, материнських компаній і т.д.), причому частка такої «внутрішньої» заборгованості може бути дуже вагомою.
При цьому, як правило, ці борги ґрунтуються не на корпоративних засадах, а на звичайних «загальногосподарських договорах», наприклад, позики, лізингу і т.д. Тобто, ці борги підлягають включенню до реєстру кредиторів нарівні з боргами інших кредиторів.
По крайней мере, це випливає з чинного Закону про банкрутство, який «знижує» в черзі тільки корпоративні вимоги засновників (наприклад, про виплату дивідендів або вартості частки), але не загальногосподарські.
І якщо проти включення штучної заборгованості ще можна боротися (суди погано-бідно справляються з цим), то проти «реальної» заборгованості, коли гроші або майно так чи інакше надійшли Боржника і у нього залишилися, нічого не поробиш: суди включають їх в третю чергу нарівні з іншими.
Особисто у мене така ситуація завжди викликала почуття якоїсь неправильності: як же так, особа, що довело компанію до банкрутства, задовольняється нарівні з іншими кредиторами, які ніякої влади над боржником не мали і відповідальності за його фінансовий крах не несуть?
Чи правильно це, коли особа, що довів боржника до банкрутства, не зникає від його управління (яке повинно перейти іншим особи - його кредиторам), а може продовжувати «рулити» боржником як кредитор?
Можна заперечити, а чому, власне, афілійовані кредитори гірше інших? Адже вони теж надають реальні гроші боржнику? Які ж політико-правові причини можуть стояти за «зниженням» або іншим ураженням статусу афілійованих кредиторів у справі про банкрутство?
Спробуємо розібратися в цьому питанні.
1. Чому статус аффилированного кредитора повинен відрізнятися?
На мій погляд, для цього є три причини.
Причина перша: різний розподіл ризиків.
Відповідальний за фінансове становище боржника
Як можна побачити з таблиці, положення засновник дає йому можливість контролювати свої ризики, пов'язані з інвестиціями в суспільство, тоді як, кредитор такої можливості позбавлений.
Але тут є і зворотний бік: оскільки контролює ризики саме засновник, то і ступінь відповідальності його вище: при фінансовому краху спочатку слід задовольняти вимоги кредиторів, а тільки потім цих засновників.
Саме тому навіть наш закон про банкрутство (п. 2 ст. 4) передбачає спочатку розрахуватися з кредиторами, а потім тільки з засновниками по їх корпоративним вимогам.
Однак створюючи заборгованість за допомогою позики, засновник, по суті, зберігає переваги свого статусу (стовпці 1-3), але при цьому без згоди кредиторів уникає відповідальності на випадок фінансового краху боржника.
Очевидно, це несправедливо по відношенню до кредиторів, які позбавляються свого єдиного переваги перед засновниками, не отримуючи нічого натомість.
Тому треба або наділити кредиторів можливістю брати участь в управлінні боржником і отримувати прибуток нарівні з його засновниками (що трудноосуществимо), або застосовувати правила про "зниження" вимог, що зробити набагато легше і що, власне, і відбувається в багатьох розвинених правопорядках (про це трохи нижче).
Причина друга: природа внутрішньокорпоративної заборгованості.
Що таке внутрішньокорпоративний займ? Так, по суті, це перекладання грошей з однієї кишені засновника в іншу кишеню: - 100 доларів, переданих засновником в позику, одночасно означають для нього + 100 доларів, як особи контролюючого позичальника.
Як легко побачити, в сукупності добробут засновника і його групи не змінюється (-100 + 100 = 0). Тому і говорити про рівність таких «кредиторів» зі звичайними кредиторами не доводиться.
Причина третя: інтерес, відмінний від інших кредиторів.
Так, будь-яка розумна кредитор у справі про банкрутство зацікавлений отримати максимально можливу суму з боржника. Однак афілійовані кредитори діють не тільки в своєму інтересі, але і в інтересі боржника (а точніше засновника, що стоїть за ними).
Чим же це погано?
Що стоїть за афілійованим кредитором засновнику, в общем-то все одно, на свій борг: мінус 99% у пов'язаних кредиторів це плюс ті ж 99% у боржника. А страждають інтереси незалежних кредиторів, які позбавляються можливості отримати хоч щось з боржника.
Як можна здогадатися, Україна далеко не перший правопорядок, який зіткнувся з проблемою наявності афілійованих кредиторів у справі про банкрутство. Тому, щоб зрозуміти, що робити нам, можна підглянути, як ця проблема вирішується в розвинених правопорядках.
Суть цих правил проста: оскільки позики, отримані від засновника або директора, є нічим іншим як заміщенням власних активів товариства «позикових» сурогатом, такі вимоги підлягають задоволенню після розрахунку з незалежними кредиторами.
Єдиний виняток з цього правила - це позики акціонерів з часткою участі менше 10% (мабуть, німецький законодавець вважає, що така частка участі не дає акціонеру тих переваг 1-3).
Подібне регулювання існує і в інших європейських країнах, наприклад, Австрії, Швейцарії, Італії та ін.
Що цікаво, подібний підхід виробився і в американському праві, в якому існує інститут Equitable Subordination (як і в Німеччині, спочатку вони розробили судовою практикою, а потім перекочував і в закон (ст. 510 (с) банкротних кодексу США).
Застосування зазначеного інституту дозволяє суду знизити вимоги будь-якого кредитора при наявності трьох умов: (1) дії кредитора носили несправедливий, недобросовісний характер (2) його дії заподіяли шкоду кредиторам або суспільству, (3) «зниження» вимог не повинен суперечити положенням банкротних законодавства.
Типовим випадком застосування інституту Equitable Subordination якраз і є зниження в черзі позик, якими засновники або директора товариства заміняли власні активи товариства (див. Pepper v. Litton, 308 U.S. 295, 309 f (1939)).
Більш того, перелік осіб, вимоги яких можуть знизити в черзі, не обмежується одними засновниками і директорами, до них відносяться будь-які інсайдери - особи, які могли чинити істотний вплив на управління боржником і (або) володіли фідуціарні обов'язками по відношенню до боржника.
Таким чином, ми бачимо, неправильність ситуації, коли засновник за допомогою позик обходить правила про зниження корпоративних вимог, визнають і іноземні правопорядки. І в якості вирішення проблеми просто прирівнюють ці вимоги до корпоративних вимог (про виплату дивідендів або вартості частки).
3. Чи можна протиставити щось афілійованим кредиторам зараз?
Отже, як ми бачимо, внутрішньокорпоративні позики, це, по суті, угоди, укладені в обхід правил про "зниження" корпоративних вимог засновників.
У зв'язку з цим, напрошується думка, а може бути намагатися заперечувати такі угоди як удавані (прикривають збільшення статутного капіталу) або як вчинені в обхід закону?
По суті, єдине питання, пов'язаний зі статусом аффилированного кредитора у справі про банкрутство, це питання про неприпустимість затвердження ними мирових угод (що й не дивно, адже саме твердження мирових угод афілійованими кредиторами і є найбільш кричуще і кидається в очі ущемлення інтересів незалежних кредиторів) .
Ось тільки всієї проблеми в цілому це, зрозуміло, не вирішує, адже висновок «відморожених» мирових угод це тільки верхівка айсберга.
Але ж заборона голосування афілійованим кредиторам не рятує від того, що частина майна боржника піде не на розрахунок кредиторам, а повернеться засновникам, що, очевидно, суперечить базовому принципу банкротних законодавства - спочатку кредитори, потім засновники.
Не рятує таке рішення і від того, що, наприклад, афілійовані кредитори (а, по суті, сам боржник) можуть призначити собі дружнього конкурсного керуючого і створювати перешкоди для оскарження угод з дружніми контрагентами, залучення засновників і директора до субсидіарної відповідальності (хіба буде засновник , винний у банкрутстві боржника, залучати самого себе до відповідальності?))
А що найсумніше, через цієї прогалини в регулюванні, (ну і з метою податкової оптимізації, звичайно) все більше і більше компаній фінансується не за рахунок внесення майна до статутного капіталу, а за рахунок внутрішньокорпоративних позик.
Тому, на мій погляд, з урахуванням поширеності таких схем і низької правової культури бізнесу, правильним рішенням може стати запровадження у нас жорстких правил, які передбачали б «зниження» в банкрутстві всіх вимог засновників, директорів, материнських, дочірніх і сестринських компаній боржника, з яких би підстав вони не виникли: корпоративних або загальногромадянських (на зразок Equity substitution law в Німеччині).
Такий підхід, з одного боку, дозволив би захистити інтереси незалежних кредиторів, а з іншого боку не обмежував свободу розсуду платоспроможного боржника і його засновників.
5. Чи є світло в кінці. банкрутства?
Але чи можемо ми розраховувати на це в найближчому майбутньому?
На жаль, чекати найближчим часом масштабних змін банкротних законодавства в цій частині не доводиться, адже, як це не сумно, довгий час проблема афілійованих кредиторів залишалася поза увагою судів і законодавця.
І що найсумніше, як такої це питання до недавнього часу не обговорювалося і в науковому співтоваристві (хоча якісь зрушення останнім часом намітилися).
Однак все ж деякі позитивні зміни намічаються.
Звичайно, це не вирішує повністю проблеми, але хоча б допомагає запобігти найочевидніші і кричущі випадки зловживання афілійованими кредиторами своїм статусом конкурсного кредитора (гуд бай, мирові угоди з прощенням 99% боргу і 20-річним відстроченням))).
Звичайно, це лише невеликий крок в розробці українського Equity substitution law (ну або Equitable Subordination. Кому як більше подобається), але те, що він був зроблений, показує, що проблема участі афілійованих кредиторів у справі про банкрутство починає усвідомлювати, а, як відомо , усвідомлення це перший крок до вирішення проблеми.
До недавнього часу, в деяких судах, існувала практика «зниження» вимог засновників-займодавцев в реєстрі, виходячи з правової природи взаємовідносин учасників і суспільства (особливо у випадках недостатньої капіталізації самого суспільства).
Ілля, спасибі велике за практику!
Приємно здивований прогресивністю поглядів суддів АС Горловкаого Краї і 3 ААС.
А ось Верховний суд не перший раз засмучує своїм жахливим формалізмом і відмінами там, де їх бути не повинно ((
Залишається сподіватися, що здоровий глузд все-таки візьме гору і суди не будуть сліпо слідувати цій позиції ВС РФ.
Суд округу прямо не посилається на визначення ВС, але відкидаючи висновки апеляції дає ідентичну оцінку.
Дякуємо.
Судячи з формулювань, касаційний суд Ухвала ВС України бачив і просто відтворив формулювання, викладені в ньому.
А, взагалі, цей казус показує всю абсурдність нинішнього регулювання:
законодавець начебто бореться з контрольованими банкрутствами, спеціально вводить правила, що забороняють боржнику вибирати свого тимчасового керуючого і безпідставно падати в банкрутство;
але навіщо все це, якщо довести до банкрутства суспільство може його засновник, який і тимчасового керуючого свого призначить, в загальному, буде той же результат.
По-хорошому, в цій справі варто було відмовити в майбутнє запровадження спостереження щодо боржника, оскільки дії засновника спрямовані явно в обхід закону.
Але, як завжди, здоровий глузд і логіка розбилися об судовий формалізм (
Максим Доценко Київ Голова експертної ради Загальноукраїнського профспілки арбітражних керуючих
У законопроекті про реструктуризацію боргів юр.лиц бачив норму, яка забороняє афілійованим кредиторам голосувати на зборах. Правда, законопроект ще явно далеко від прийняття.
В процесі роботи практично постійно доводиться стикатися з проблемою аффілірованності окремих кредиторів. Одним з яскравих прикладів гостроти проблеми (з моєї практики) є банкрутство підприємств холдингу "Смарагдова країна" (Алтайський край), до складу якого входили 109 підприємств. Гроші природно "ганялися" між фірмами в результаті все повинні були один одному істотні суми. Ситуація ускладнилася і тим, що всі вони ще й були поручителями і залогодателями, в тому числі і один за одного перед "РСХБ". Необхідно визнати що єдиного підходу у суддівського складу, при розгляді справ про банкрутство підприємств зазначеного холдингу, так і не виробилося. Об'єктивно розуміючи що кошти просто "ганялися" між афілійованими підприємствами, судді намагалися застосовувати і 10 ГК і визнавали угоди нікчемними та ін.
В реальності проблема аффілірованності набагато глибше. Якщо відмовляти всім кредиторам у включенні до реєстру тільки через володіння часткою в статутному капіталі боржника, то це не зовсім обгрунтовано. А як бути якщо зв'язок через родичів або загальних керівників? Хоча з першого погляду напрошується ідея про те, що вимоги афілійованих кредиторів повинні задовольнятися після погашення вимог інших кредиторів, але застосовувати це правило для всіх - не зовсім правильно.
Що стосується того, чи справедливо знижувати вимоги всіх афілійованих з боржником осіб, то, насправді, питання неоднозначне.
Варто зауважити, що, наприклад, в США майже завжди знижують тільки вимоги акціонерів і директорів, а що стосується інших афілійованих осіб, той потрібно ще довести, що вони були інсайдерами боржника (тобто, мали прямий або непрямий контроль над суспільством).
У Німеччині з цим жорсткіше, але теж є виняток для акціонерів, які володіють менше 10% акцій.
Тому, як видно, в розвинених правопорядках теж не прийнято знижувати всіх афілійованих кредиторів, все залежить від ступеня пов'язаності і контролю над боржником.
Але що касаетсяУкаіни, то особисто я, за встановлення дуже жорсткого регулювання в цьому питанні (наприклад, як в Німеччині, а, може і жорсткіше).
По-перше, вУкаіни дуже поширене "довірче" управління товариствами (коли у суспільства є номінальний засновник або директор - родич справжнього бенефіціара, який суспільством на самому справ і керує). Тому для боротьби з цим явищем слід знижувати вимоги всіх афілійованих кредиторів.
По-друге, я не хотів би давати нашим судам великої свободи розсуду в даному питанні, тому що, як це не сумно, кваліфікація більшості суддів не дозволяє сподіватися на грамотне рішення цих суперечок.
Може бути після 10-15 років такого жорсткого регулювання, його можна буде пом'якшити
Але це, звичайно, тільки моя думка.
До питання - Чи не пускати афілійованих кредиторів. А що робити в такій ситуації: У боржника є кредиторка перед афілійованою особою. У аффилированного кредитора є інші "нормальні кредитори", перед якими він є боржником. Відносно аффилированного кредитора йде банкротних виробництво і конкурсний керуючий заявляється до реєстру боржника, що є афілійованим по відношенню кредитору.
Коли ми оцінюємо конструкцію з точки зору тільки 2 елементів кредитор-боржник, то жорсткий підхід до аффілірованності здається очевидним. Але як бути кредиторам аффилированного кредитора? Адже вони не винні в тому, що їх гроші або товар було передано афільованому особі, а по вашій моделі ви пропонуєте їх залишити ні з чим.
Можливі заперечення з вашого боку на кшталт, ну так там інша ситуація, там конкурсний заявляє вимогу.
Тоді питання, а що ми принцип аффілірованності поставимо під залежність від того, чи є кредитор банкрутом чи ні, або в залежність від того хто ставить вимогу від імені кредитора?
І таких можливих ситуацій досить багато в реальної практики, саме з цієї причини я сьогодні вкрай обережно ставлюся до позиції: якщо афілійований, то відмовити у включенні до реєстру кредиторів.
В якості альтернативи запропоную вам іншу модель. А чому б за зобов'язаннями перед кредиторами не відповідати всім афілійованим по відношенню до боржника особам?
Як бути в цій схемі? Також питання далеко не однозначний, особливо якщо мова йде про велику кількість взаємопов'язаних осіб.
Антон Демченко Максим Степанчук
