Lex mercatoria, його структура та співвідношення з міжнародним приватним правом
Сьогодні, в умовах наукового плюралізму, з'явилися абсолютно нові підходи до самого розуміння права, а також до розмежування його із суміжними поняттями. Так, якщо раніше при визначенні права акцент ставився на волі пануючого класу і на силі державного примусу, то сьогодні виникає маса питань щодо того, що таке право (в об'єктивному сенсі), а що таке «несправедливо». У науці МПП це питання набуло специфічне звучання. Виносячи дане питання на більш високий рівень теоретичного узагальнення, необхідно констатувати, що на сьогоднішній момент актуальним є питання щодо співвідношення та взаємовідносини між правовим і неправовим регулюванням. Феномен саморегулювання відомий суспільству досить давно. Різні об'єднання індивідів з метою вироблення власних правил можна простежити протягом всієї історії розумного людства. В даному випадку ми маємо на увазі «приватна» об'єднання, тобто відмінне від держави.
В науці відома думка, що якийсь регулятор, відмінний від національних правових систем, можливо, і існує проте до подібного явища не варто застосовувати термін lex mercatoria. тому сьогодні він придбав настільки неоднозначне значення, що говорити про будь-яке однаковості просто не доводиться. У концептуальному плані ми згодні з цим твердженням: справді, сьогодні при вживанні даного терміну не можна відразу сказати з певністю, який сенс вкладається в поняття, їм позначається. Однак все ж по ходу викладу матеріалу ми будемо оперувати терміном lex mercatoria з тим, щоб в результаті оформити деякі висновки щодо даного явища і його змісту.
У сучасній теорії права робляться спроби поглянути на проблему lex mercatoria з різних позицій. К. Хайет бачить lex mercatoria як «принципи розвивається транснаціонального або міжнародного торгового права, здатні до правореалізації за допомогою застосування компетентними суб'єктами (суддями або арбітрами) як джерело правових норм. »[3].
Клаус Пітер Бергер пропонує наступні основні тези в розвиток своєї позиції з даного питання. По-перше, в традиційній теорії джерел права таке явище, як державний суверенітет (state sovereignty) проявляється на сьогоднішній момент не так рельєфно. І, по-друге, як наслідок цього, контрактна угода набула роль джерела права не тільки для сторін, які уклали договір, а й для бізнес-спільноти в цілому [5].
Андреас Нолке висловлює думку, що «навіть більш радикальний відхід від традиційної міждержавної моделі лежить в еволюції« приватної владності »(private authority) в міжнародних справах» [6].
Описаний підхід пропонує серйозні підстави для того, щоб вважати можливим існування саморегулівних контрактів. В якості однієї з основ для подібного розгляду проблеми виступає теорія «розщеплення» контрактних умов на власне правила, що регулюють поведінку сторін, і метаправіла, які надають силу першим.
Що стосується концепції контракту, що не прив'язаного до певного національного правопорядку, ця точка зору викликає деякі питання. Справа в тому, що в якості одного з найважливіших елементів описаного процесу «інтернаціоналізації» договору виступає міжнародний комерційний арбітраж. Однак якщо розглянути дане питання з точки зору практики, то необхідно відзначити, що можливе існування міжнародних контрактів без арбітражних застережень, а раз так, то по відношенню до цієї групи договорів міжнародний комерційний арбітраж не зможе проявити себе в якості зовнішнього метафактора, який надає валідність договором. До того ж на сьогоднішній момент не вирішене одноманітно питання про природу міжнародного комерційного арбітражу. Але навіть незважаючи на це, думається, що сам по собі факт (або навіть потенційна можливість) розгляду спору арбітражем, напевно, не може бути фактором, який «денаціоналізує» контракт, «підпорядковуючи його самому собі». Незалежно від того, який теорії міжнародного комерційного арбітражу дотримуватися, представляється незаперечним той факт, що міжнародний комерційний арбітраж проявляє тісний зв'язок з правопорядком будь-якої держави, з одного боку, і з міжнародним правом - з іншого. Що стосується першого твердження, то в більшості держав існують «державні» норми, що визначають базисні параметри міжнародного комерційного арбітражу (в Україні - Закон України «Про міжнародний комерційний арбітраж»). Таким чином, свою природу і свої «метанорми» міжнародний комерційний арбітраж черпає в національній правовій системі, саме вона надає йому статус особливого правозастосовчого органу. Зв'язок міжнародного комерційного арбітражу з міжнародним правом відображає іншу сторону державного походження арбітражу - міждержавну. Йдеться про те, що сучасне міжнародне право в своїх джерелах (які виражають узгоджену волю держав) визнає існування міжнародного комерційного арбітражу (наприклад, Нью-Йоркська конвенція про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень 1958 р Європейська конвенція про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 р ). Цей факт свідчить про те, що саме держави визнають за міжнародним комерційним арбітражем вказане якість компетентного правозастосовчого органу.
Що стосується розгляду контрактних умов у двох ракурсах (маються на увазі правила первинні і правила вторинні, які наділяють юридичну силу перші), то цікаво відзначити, що в оригінальному тексті стосовно «технології усунення парадоксу» вжито не вираз «зняти парадокс», а вираз « приховати (conceal) парадокс ».
Для включення правового звичаю в джерела lex mercatoria підстав немає. На перший погляд, таке твердження суперечить самому змістом даного явища, тому що правовий звичай формується в суспільстві, його формування і розвиток протікають без втручання держави, безпосередню участь в цьому процесі беруть учасники цивільного (в т. ч. ділового) обороту. Як вже зазначалося, при визначенні складу lex mercatoria і його правової природи необхідно виходити з основоположного індикатора «правове - неправове». Держава (і право) визнає за правовим звичаєм якість джерела права, тим самим відносячи його до числа явищ правових. Сам по собі факт різного генезису норм, що генеруються державою, і норм, що існують у формі правового звичаю, не дає достатніх підстав для того, щоб розглядати останній як явище, що належить до сфери «неправового». Норма права, санкціонуються звичай і робить його правовим, є по відношенню до нього положенням, що змінює його статус - з правила неправового він перетворюється в правило правове (використовуючи термінологію Харта - rule of recognition [24]), що тягне за собою не тільки формальні зміни , але і реальні наслідки для суб'єктів права. Справа в тому, що з зазначеного моменту набуття звичаєм статусу правової норми він вбудовується в ієрархію правових регуляторів [25].
До речі, дослідники, які відстоюють статус lex mercatoria як окремої правової системи, яка існує поза державою, також заперечують проти формування складу «торгового права» за рахунок правових звичаїв, проте роблять це по кілька інших підстав. Lex mercatoria в рамках їх концепції розглядається як право, відмінне від «звичайного», яке базується на рішеннях позитивного правотворчості і проявляється в формах «приватного» законодавства, судових рішень і договірної практики [26]. У той же час при визначенні меж lex mercatoria вони відзначають, що це явище може включати як правові явища, так і неправові [27].
Розглядаючи істота звичаїв, необхідно повернутися до проблеми санкціонування правових звичаїв. У ГК України можна виявити різні норми, які так чи інакше апелюють до правових звичаїв. Вважаємо за необхідне відзначити дві статті: ст. 5 ГК України та ст. 1211 ЦК України. Перша присвячена звичаєм ділового обороту «взагалі», друга говорить про звичаї в ракурсі загальновживаних торгових термінів. Норма передбачає, що якщо сторони вжили в договорі прийняті в міжнародному обороті торгові терміни, то при відсутності в договорі інших вказівок вважається, що сторонами погоджено застосування до відносинам звичаїв ділового обороту. На наш погляд, дане правило є досить неоднозначним і за змістом, і за формою його вираження. Так, норма говорить про узгодження сторонами застосування звичаю. У той же час варто відзначити, що правовий звичай, будучи правовою нормою, не потребує будь-яких визнання з боку суб'єктів правовідносин, сторони можуть лише змінити правило, передбачене правовим звичаєм, що є традиційним проявом диспозитивності звичаєво-правової норми. Вже згадана ситуація має відношення, перш за все, у міжнародних угодах з тлумачення торгових термінів «ІНКОТЕРМС». Природа і практика застосування ІНКОТЕРМС свідчать про те, що звернення до даних правил можливо лише за умови, що сторони висловили згоду на їх застосування (про що, власне, йдеться і в самих ІНКОТЕРМС). Але саме ця обставина недвозначно вказує на те, що розглянуті правила не можуть бути правовим звичаєм (тобто правовою нормою), тому вони являють собою звичаї неправові (тобто lex mercatoria).
Зрозуміло, можна змоделювати ситуацію, при якій заведений порядок здатний проявити себе як регулятор неіндивідуального порядку, наприклад, якщо міжнародний комерційний арбітраж визнає, що заведений порядок сторін відображає певний правовий або неправовий принцип поведінки, і на цій підставі буде приймати рішення в інших справах. Але, думається, що в даному випадку все ж відбудеться зміна статусу даного правила і з «заведеного порядку» він перетвориться, наприклад, в принцип міжнародної торгівлі.