Lex mercatoria і МПП - студопедія
Міжнародне комерційне право (lex mercatoria) входить в групу міжнародно-правових джерел МПП, проте не є його спільним, "наскрізним" джерелом. Джерелом колізійних норм МПП, міжнародного сімейного та міжнародного спадкового права lex mercatoria вважати не можна. У незначній мірі воно може виступати джерелом міжнародного речового права, міжнародного приватного трудового права і міжнародного деліктного права. Lex mercatoria - джерело міжнародного господарського права - права міжнародного ділового обороту (міжнародного договірного, валютного та транспортного права, права інтелектуальної власності, транскордонної неспроможності, міжнародного комерційного арбітражу).
Основний сенс lex mercatoria - це автономна, відокремлена від національних правових систем система регламентації міжнародної торгівлі. За своєю правовою природою вона є недержавним регулюванням, предмет якого - всі види міжнародних комерційних операцій. Lex mercatoria визначається як "м'яке, гнучке" право (в сенсі рекомендаційного характеру його норм: учасники правовідносини не пов'язані імперативними державними приписами). До цього поняття примикають поняття "квазімеждународное право" і "право транснаціональних корпорацій".
В основі ідеї lex mercatoria (міжнародного комерційного права, транснаціонального торгового права, права міжнародної спільноти комерсантів, права міжнародної бізнес-спільноти) лежить міжнародна торгова практика ( "право купців"), що склалася в Західній Європі в середні віки.
Сучасна теорія lex mercatoria розробляється в доктрині права з 1950-х рр. Основні точки зору щодо lex mercatoria в зарубіжній доктрині:
1. Lex mercatoria - це автономне право міжнародної торгівлі, що зародився спонтанно і не має відношення до національного права. Сторони можуть за допомогою контракту врегулювати свої відносини, використовуючи той джерело права, який вони самі вибірают1.
2. Це доповнення до національної правової системи у вигляді послідовної консолідації звичаїв і традицій міжнародної торгівлі. Lex mercatoria не існує в якості права як такового1.
3. Будь-які юридичні норми повинні виникати з державного суверенітету або визнаватися ім. Lex mercatoria не відповідає цій вимозі, тому у сторін немає можливості обрати правопорядок, не заснований на національному праві.
Сучасне національне законодавство закріплює прив'язку договірних зобов'язань до lex mercatoria: "Застосовуються. Норми, звичаї і принципи міжнародного торгового права. Загальноприйняті комерційні звичаю і практика." (Ст. 30 Закону про МПП Венесуели). Багато країн (Нідерланди, ФРН, Швеція) визнають можливість звернення до "позанаціональним" правовим системам в ході розгляду спору міжнародним комерційним арбітражем. У ЦПК Франції встановлено, що в третейському розгляді можуть застосовуватися норми, які не відносяться до національного права: "Арбітр вирішує спір згідно з правовими нормами, обраними сторонами, а за відсутності такого вибору - відповідно до правових норм, які він вважатиме потрібними до даного справі ". Регламент Арбітражного інституту Стокгольмської торгової палати визначає, що при відсутності угоди сторін про вибір права арбітраж застосовує закон або правові норми, які вважає найбільш придатними. Згадка про національне законодавство в Регламенті відсутній.
в українському законодавстві закріплений протилежний підхід. Закон про МКА передбачає: "Будь-яка вказівка на право або системи права будь-якої держави повинно тлумачитись як безпосередньо відсилає до матеріального права цієї держави".
Європейська конвенція про зовнішньоторговельний арбітраж (1961) вказує, що "сторони можуть на свій розсуд встановлювати за спільною згодою право, що підлягає застосуванню арбітрами при вирішенні справи по суті. Якщо немає вказівок сторін про що підлягає застосуванню право, арбітри будуть застосовувати закон, встановлений відповідно з колізійної нормою, яку арбітри вважатимуть у даному випадку застосувати "(ст. 7). Наведена формулювання має на увазі, що арбітри вправі звертатися тільки до національного законодавства.
Основа lex mercatoria - резолюції-рекомендації міжнародних організацій з питань зовнішньої торгівлі (загальні умови поставок, договори приєднання, типові контракти, типові закони). Ці документи виходять не безпосередньо від держав, а створюються міжнародними організаціями. Участь держав у цьому процесі обмежена, їх воля виражається опосередковано: остільки, оскільки держави є членами міжнародних організацій. Нормативна основа недержавного регулювання зовнішньої торгівлі має рекомендаційний характер, не має обов'язкової юридичної силою; правила, принципи і норми lex mercatoria - це відкритий перелік.
Можна навести "хрестоматійні" приклади вибору lex mercatoria як підлягає застосуванню права: справу Sapphire (1963) - сторони обрали як застосовуються "принципи права цивілізованих країн в цілому", арбітраж погодився керуватися автономією волі сторін. У справі Soc. Pabalk Ticaret v. Soc. Anon. Norsolor (1985) рішення Арбітражного суду МТП, що застосував lex mercatoria, було скасовано Віденським апеляційним судом, а потім відновлено Верховним судом Австрії, "так як рішення не порушує імперативних положень національного права, яке могло б бути застосоване в іншому випадку". Це рішення було визнане і виконане у Франції. Женевський арбітражний суд в суперечці про угоду з видобутку нафти і газу (1987) керувався "загальновизнаними міжнародними принципами права, що регулюють договірні відносини". Рішення було оскаржене в Апеляційному суді Англії, проте суд відхилив апеляцію, оскільки "немає причин для затвердження, що вибір в якості застосовного права" принципів права, загальних для різних держав "якимось чином вийшов за рамки вибору, наданого арбітражу сторонами".
Багато дослідників включають в систему lex mercatoria і міждержавні угоди (в першу чергу Віденську конвенцію 1980 г.). Тим часом зарахування до джерел lex mercatoria міжнародних договорів суперечить концепції недержавного регулювання. Міжнародний договір - основне джерело міжнародного публічного права. Можна говорити тільки про застосування міжнародних договорів в рамках lex mercatoria, як вони застосовуються в рамках національних правових систем, але не про те, що вони є частиною lex mercatoria2. Міжнародні договори можуть вважатися джерелом lex mercatoria тільки в тих державах, які не є учасниками відповідних конвенцій.
Характеристика системи lex mercatoria як "недержавного регулювання" не може мати абсолютного характеру. Якщо мова йде про документи ООН, УНІДРУА, ЮНСІТРАЛ, необхідно враховувати міжурядовий характер таких організацій, участь представників держав в розробці всіх документів. Якщо мова йде про документи МТП і інших міжнародних неурядових організацій, необхідно брати до уваги, що їх використання завжди здійснюється в рамках державного правопорядку. Жоден контракт не може говорити про свою власну дійсності, і жодна правова система не надає абсолютної свободи сторонам, чиє угоду в будь-якому випадку підпорядковане громадському порядку та імперативним нормам.
Вирішуючи автономію волі, держава допускає можливість вибору сторонами не тільки будь-якої національно-правової системи, а й певних позанаціональних регуляторів. Одночасно, встановлюючи імперативні норми, держава визначає ті положення, які сторони не вправі змінити або скасувати. Ніяка держава не допустить регламентації, суперечить встановленим національному правопорядку.
Стосовно до lex mercatoria можна говорити про "недержавному регулювання" тільки як про встановлену державою свободи договору (включаючи вибір права, що застосовується до контракту).
Розрізнені акти і документи, що становлять lex mercatoria, в основному не пов'язані між собою, можуть дублювати один одного або один одному суперечити. У зв'язку з цим можна стверджувати lex mercatoria як цілісну правову систему. Lex mercatoria - це параюрідіческой система, існуюча практика, яка є дієвою точно так же, як і справжній закон. Воно функціонує на периферії юридичного процесу і є "м'яким", але не "слабким" правом.
Правила lex mercatoria носять рекомендаційний характер, вироблені практикою; вони найбільш зручні і пристосовані до міжнародної торгівлі і можуть бути змінені за бажанням сторін. Однак в системі "м'якого" права існують і імперативні положення, які не можуть бути змінені угодою сторін. Це основоположні принципи регулювання міжнародного торгового обороту і поведінки його учасників:
- принцип обов'язкового дотримання договорів;
- чесна ділова практика.
Основне завдання Принципів УНІДРУА - "виклад основ вненациональной системи lex mercatoria, тобто звичаєвого права міжнародної торгівлі, встановлення пристосованих до вимог міжнародної торгівлі та позбавлених національного контексту правових норм" 2. В Преамбулі передбачається можливість використовувати їх як субститут національного права, якщо норми такого права складно або неможливо встановити. Однак звернення до положень Принципів з метою тлумачення і доповнення національного законодавства повинно розглядатися як надзвичайна міра Qastresort).
Принципи УНІДРУА характеризуються як відособлена система правових норм, "особливе право". Принципи не є вичерпним викладом lex mercatoria, але в даний час складають його основну частину. Це правове регулювання, що представляє собою результат нормотворчої діяльності міжнародних організацій. Цю особливу форму правових приписів можна назвати "субправом".
Переваги міжнародного комерційного права в порівнянні з національним законодавством і міжнародними договорами:
- сторонам міжнародних торгових угод надається максимальна свобода дій у встановлених рамках;
- національне законодавство та міжнародні договори з об'єктивних причин "не встигають" за стрімким розвитком відносин у сфері міжнародної торгівлі.
За загальним правилом в міжнародній торгівлі правила lex mercatoria застосовуються:
- в разі прямого посилання на них в контракті на основі автономії волі сторін;
- у випадках, коли неможливо встановити застосовне право;
- для тлумачення і заповнення прогалин національно-правового та міжнародно-правового регулювання.
На даному етапі lex mercatoria не може замінити національне право, оскільки автономія волі сторін обмежена безпосередньо його рамками. Відсилання до lex mercatoria не означає відмови від національного права, так як продовжують діяти норми підлягає застосуванню національного правопорядку, публічно-правові норми тих держав, з якими даний контракт тісно пов'язаний (порядок ввезення та вивезення товарів, митне регулювання, антидемпінгове законодавство).
У деяких юрисдикціях lex mercatoria є одним з критеріїв для встановлення права, найбільш тісно пов'язаного з договором: "Через брак дійсного вказівки договірні зобов'язання регулюються правом, з яким виявляються більш прямі зв'язки. Суд приймає до уваги всі об'єктивні і суб'єктивні елементи, які випливають з договору , для того щоб визначити це право. Також приймаються в розрахунок загальні принципи міжнародного торгового права, прийняті міжнародними організаціями "(ст. 30 Закону про МПП Венесуели).
Закріплений в українському праві механізм автономії волі сторін дозволяє застосовувати lex mercatoria в рамках міжнародного комерційного арбітражу. На жаль, українське законодавство не виділяє загальні принципи права і lex mercatoria як джерела МПП, хоча на практиці вони давно є такими.