Жуйков в
Нотаріат як інститут превентивного правосуддя: спільні цілі, принципи і повноваження
Не скажу, що тема мого виступу далася мені легко. Більш того, сама постановка питання - нотаріат як правосуддя - здалася мені спочатку епатуючій, викликала навіть певне роздратування. Але чим глибше я вникав в тему, тим більш коректним, обґрунтованим і правомірним мені здавався саме підхід до визначення суті нотаріату як інституту превентивного правосуддя.
Але проблем у молодого українського нотаріату, про що я вже чув, чимало, хотів би на них зупинитися. Перша проблема, думаю, не юридичного властивості, вона не пов'язана з законодавством, а скоріше, носить психологічний характер. Саме вона, коли з'являється щось нове, заважає багатьом, в тому числі і законодавцям, і колегам нотаріусів з інших юридичних цехів, сприймати нотаріат як інститут превентивного правосуддя. Нічого не поробиш, тут потрібно терпіння. А порадити можна використання методу створення англійського газону - стригти і поливати, поливати і стригти.
Скільки це буде тривати? Кажуть, що справжній англійський газон можна створити за 200 років. Однак хочеться, щоб у нас це було набагато швидше. Треба, щоб перш за все нотаріуси своєю роботою, своїми контактами, науковими дослідженнями впливали на громадську думку, в тому числі і використанням засобів масової інформації, переконували законодавців.
Тепер про юридичні проблеми. Але перш задамося питанням: що становить основу розуміння нотаріату як інституту превентивного правосуддя? Що спільного між нотаріатом і правосуддям? Загальна, дійсно, є. І це загальне полягає, як я вважаю, в цілях, в принципах організації діяльності, у повноваженнях.
Почнемо з мети. Вона одна і для правосуддя, і для нотаріату - це забезпечення захисту прав громадян та юридичних осіб. Причому, коли ця мета підміняється, для суспільства настають дуже несприятливі наслідки. Коли у суду вимагали не захисту, невиконання правоохоронних функцій, а боротьби зі злочинністю та іншими правопорушеннями, то це, як правило, спричиняло репресії, масові порушення законності, порушення прав громадян та юридичних осіб. Тому ми повинні твердо стояти на тій позиції, що і в діяльності правосуддя, і в діяльності нотаріату головне - правоохоронні. Тут у нас повний збіг мети. Для суду тут вже є тверда юридична база, причому на найвищому рівні - конституційному. В ст.18 Конституції закону країни сказано, що права і свободи людини забезпечуються правосуддям.
Тепер про принципи організації діяльності суддів і нотаріусів. Тут теж є багато збігів. Одне з них полягає в тому, що і суддя, і нотаріус діють від імені держави. Правда, є нюанси: суд - носій державної влади, нотаріус - лише представник держави. Коли говорять, що нотаріат не згадується в Конституції і, отже, не може розглядатися в тій якості, про який йде мова, то має місце елементарне оману. Ніхто не зараховує нотаріусів до носіїв державної влади. Згідно із законодавством вони - представники держави і більше нічого. І в цій якості нотаріуси, так само як і судді, діють від імені держави, від імені Укаїни.
Інша збіг: і нотаріус, і суддя повинні бути незалежні і від держави, і від учасників процесу. Федеральних суддів призначає Президент країни, але усунути суддю з посади може тільки кваліфікаційна колегія суддів. Так само як і припинити діяльність нотаріуса крім його волі можна тільки за судовим рішенням. Це суттєві гарантії від свавілля чиновників.
Ще один з принципів організації діяльності судді і нотаріуса - об'єктивність, неупередженість, підпорядкування тільки закону і неприпустимість втручання в їх професійну діяльність. Все це, з моєї точки зору, дуже необхідно як для нормальної роботи правосуддя, так і для нормальної роботи нотаріату щодо забезпечення прав громадян. Принципи виключно важливі і об'єднують, створюють загальну основу для функціонування і правосуддя, і нотаріату.
І ось тут я б зробив таке зауваження: принципи, за якими здійснює свою діяльність так званий приватний нотаріус (термін нотаріусів та від так званих реєстраторів, які здійснюють реєстрацію угод з нерухомістю. З моєї точки зору, державний нотаріус, який знаходиться в штаті органів юстиції, і реєстратор в силу свого посадового підпорядкування начальнику, вищевказаними цілями і принципами в організації діяльності, що збігаються з правосуддям, не володіють.
На підтвердження цього судження приведу приклад зі свого недавнього спілкування з реєстраторами в українській правовій академії. Я виступав перед ними і розповідав про проблеми, пов'язані з угодами з нерухомістю, які видно з судової практики. Як водиться, говорив про те, що право власності захищається законом, що кожен має право здійснювати будь-які угоди, які не заборонені. Слухали мене уважно, а потім один з присутніх реєстраторів задає мені таке питання: ви все добре і зрозуміло розповіли, але скажіть, будь ласка, як мені поступати, якщо начальник скаже, що цю угоду я реєструвати не повинен? Звичайно, я пояснив, що в разі виконання незаконного розпорядження начальника можливо судовий розгляд, стягнення збитків, компенсації за завдану моральну шкоду. Однак думаю, що сказане мною - ненадійний стимул для виконання вимог закону, бо начальників на місцях дуже багато і вони різні. А саме формулювання питання свідчить швидше за все про те, що реєстратори будуть надходити так, як велить начальник.
Це тим більш актуально, оскільки зараз в деяких регіонах Укаїни приймаються місцеві закони, які обмежують право суб'єктів цивільних правовідносин. Наприклад, закон Житомирського краю забороняв купувати нерухомість особам, які не зареєстровані в краї. Керуючись ним, реєстратор з м Первомайськ відмовив в реєстрації однієї угоди. Громадянин звернувся до суду. Районний суд з посиланням на місцевий закон позов відхилив, крайовий - рішення районного суду залишив у силі. Знадобилося втручання Верховного Суду РФ, щоб відновити порушені права громадянина. Уявляєте, яка довга і довга процедура виникла для вирішення здавалося б простого питання про реєстрацію угоди з нерухомістю.
Повертаючись до принципів, якими керуються приватні нотаріуси, скажу, що вони, ці принципи, створюють досить вагомі гарантії не тільки для нормальної діяльності самих нотаріусів, але, найголовніше, -для ефективного захисту прав громадян. В цьому яскраво проступає щось спільне, що пов'язує нотаріат з правосуддям.
Тепер про повноваження. Суть діяльності правосуддя - це здійснення владних повноважень. Певні владні повноваження є і в діяльності нотаріусів як у представників держави, хоча носіями державної влади, як я вже говорив, вони не є. Наприклад, нотаріуси мають повноваження накладати заборони на відчуження майна. А це ж повноваження владні. Нотаріуси вчиняють виконавчі написи, забезпечують докази. І тут владні повноваження.
Все сказане про загальні цілі, принципи і повноваження правосуддя і нотаріату дозволяє мені визначити підхід до нотаріату як інституту превентивного, запобіжного правосуддя цілком правомірним і продуктивним. Я переконаний, що нотаріат, по-перше, може зіграти велику роль у захисті прав громадян без звернення до правосуддя. А по-друге, полегшити здійснення правосуддя тоді, коли виникає потреба звернутися за таким захистом до суду.
У чому ж конкретно нотаріат проявляє себе як інститут превентивного правосуддя? В першу чергу коли нотаріальна діяльність попереджає необхідність звертатися до правосуддя. Інакше кажучи, коли нотаріус забезпечує примусове виконання зобов'язання без звернення до суду. У законодавстві є кілька таких положень. Це отримання за деякими зобов'язаннями виконавчих написів нотаріусів (ст.89 Основ законодавства про нотаріат), стягнення аліментів на підставі нотаріально посвідченого угоди про їх сплату (ст.100 Сімейного кодексу, ст.7 Закону про виконавче провадження), звернення стягнення на заставлене нерухоме майно на підставі нотаріально посвідченого угоди (ст.349 ЦК).
Правда, при реалізації цих положень виникає кілька проблем. Пошлюся як приклад на ст.349 ГК. На мій погляд, можливості її застосування дуже обмежені, бо, як встановлено цією нормою, без звернення до суду звернення стягнення на заставлене нерухоме майно допускається не просто на підставі будь-якого нотаріально посвідченого угоди, а лише такого, що укладена вже після того, як виникли підстави для звернення стягнення на таке майно. Інакше кажучи, після того як боржник відмовився виконати зобов'язання. Але, чесно кажучи, я не уявляю собі, щоб боржник, після того як відмовився виконати зобов'язання, пішов до нотаріуса укладати таку угоду. Втім, може бути, такі угоди і полягають, але мені це видається дуже сумнівним.
Багато питань виникає і з приводу виконавчого напису. Перший з них пов'язаний зі ст.35 Конституції, згідно з якою ніхто не може бути позбавлений свого права на володіння майном без судового рішення. Деякі твердо стоять саме на тому, що не можна допускати можливість звернення стягнення на майно без судового рішення. Інші навіть виключають можливість укладення угоди, за яким боржник згоден, щоб на його майно було звернено стягнення без звернення до суду.
Інше питання пов'язаний з переліком документів, що визначаються постановою Уряду, на підставі якого видається виконавчий напис. Такий перелік - свого роду обмеження прав: права звернення за судовим захистом, права на розпорядження своїм майном. А відповідно до ст.55 Конституції обмеження таких прав можливо тільки федеральним законом.
Далі. У нещодавно прийнятому Законі про виконавче провадження про виконавчого напису, на відміну від ЦПК, прямо взагалі не сказано. Чи підпадає вона під подп.8 п.1 ст.7 цього Закону? Тут можливо розширене тлумачення, що вже має місце в деяких судових рішеннях. Чи припустимо воно? І чи не означає це, що потрібно вдосконалювати сам закон? Так потрібно. І зараз самий відповідний момент для цього, бо, наскільки я знаю, вже готуються певні зміни в Закон про виконавче провадження. Тому слід було узгодити положення цього Закону з нормами Основ законодавства про нотаріат.
У принциповому плані мій підхід такий: виключати виконавчий напис з виконавчого провадження не можна. Але робити виконавчий напис треба за переліком документів, визначеного не постановою Уряду, а законом. Можна погодитися, напевно, з тим, щоб сторони у зобов'язаннях, які стосуються передачі майна і грошових коштів, мали право включати в умови договору наступний пункт: у разі невиконання умов договору він може бути виконаний примусово відповідно до виконавчим написом. Може бути, за рідкісним винятком, коли мова йде, скажімо, про виселення за виконавчим написом. Це пов'язано з конституційним правом на житло. Хоча в принципі не бачу нічого поганого в тому, що закон передбачить таку можливість. Подібне рішення проблеми було б дуже ефективним. Адже стягувачу не потрібно було б звертатися до суду з позовною заявою, сплачувати державне мито. Тут і процедура довга, і не менш довгий виконання судового рішення. А у випадку з виконавчим написом ми б підняли роль і значення нотаріату, розвантажили б суди і прискорили захист прав громадян.
Тепер про другий напрям в діяльності нотаріату як інституту превентивного правосуддя. Мова про ту допомогу, яку нотаріальна діяльність може надати для максимального полегшення і спрощення судової процедури. У чому конкретно? По-перше, як відомо, вже діє спрощена процедура видачі суддею судового наказу без судового розгляду і без судового протоколу. Видається такий наказ по вимогам, зокрема, заснованим на нотаріально засвідченої угоді і опротестовані нотаріусом векселі. Це дуже спрощує судочинство і полегшує роботу суддів.
Але життя показує, що дана процедура виявилася досить складною, особливо з опротестованим нотаріусом векселем. Є на те свої причини. Тому пропонується її вдосконалити, щоб судовий наказ, заснований на опротестованих векселях, передавався на виконання відразу, без існуючої нині тривалої процедури вирішення цього питання.
Далі. Нотаріат значно полегшує встановлення обставин справи в "звичайній" судовій процедурі, оскільки юридична сила виданих нотаріусом документів дуже висока. Звичайно, закон не дає переваги певним доказам. У ст.56 ЦПК сказано, що ніякі докази не мають для суду заздалегідь певної сили. Значить, і нотаріальні документи теж не мають наперед визначеної сили. Але тим не менше вони мають певними особливостями. Вони об'єктивно викликають більше довіри у суду, оскільки видані незалежним, неупередженим, компетентною особою, зацікавленою в результаті суперечки. І якщо можна оскаржувати свідчення одних свідків за допомогою показань інших, то більшість нотаріально оформлених документів можна оскаржувати тільки шляхом пред'явлення відповідного позову, наприклад про визнання недійсним заповіту, свідоцтва, договору і т.д. Ну, а в цьому випадку діє презумпція дійсності договору, що, звичайно, надає йому особливу юридичну силу. А хто не згоден з договором, повинен доводити протилежне. Поки не доведе, суд буде виходити з дійсності договору.
Нотаріально засвідчені документи, звичайно, багато в чому сприяють з'ясуванню обставин справи і винесення законних, обґрунтованих рішень. Але тут теж є проблеми, про які хотів би сказати. Одна з них пов'язана з тим, що виникають великі складності в дослідженні того, як відбувалася і засвідчувалося угода - одностороння (заповіт), двостороння (договір). У подібних випадках суди, як правило, не обмежуються дослідженням самого документа, коли виникає підозра, що людина підписала папір не по своїй волі або помилявся. Тому досить часто суди допитують нотаріусів в якості свідків про обставини укладання угоди.
Які ж можливості має суд, коли за допомогою свідоцтва нотаріуса намагається уточнити обставини угоди? Якщо угода укладена нещодавно, проблем зі свідків зазвичай не виникає. Але ж бувають випадки, коли угода укладена давно, і нотаріус про обставини її укладення нічого згадати не може. Дорікнути його в цьому важко, в усякому разі звинуватити в відмову давати покази не можна.
В Основах законодавства про нотаріат не дуже докладно регламентована сама процедура укладення угод. І якщо передбачається вносити зміни до Основ, то рекомендував би скористатися закордонним досвідом. У деяких країнах нотаріус веде і складає протоколи про те, як він розмовляв з клієнтом, що йому роз'яснював, що було сказано сторонами і т.д. Все це фіксується в особливих протоколах, які зберігаються в нотаріальних конторах. На підставі цих документів можна легко з'ясувати: помилялася чи сторона або ж не блудять? Чи було зловживання своїм правом чи не було?
Недостатня регламентація посвідчення угод породжує в судах великі проблеми. І якби вони були тільки проблемами судів - півбіди. Але це проблеми тих людей, тих сторін, права яких захищаємо ми все - і суд, і нотаріат. Особливо вони гострі при операціях з нерухомістю. Скажімо, договір купівлі-продажу квартири визнається недійсним. Продавець отримує свою квартиру негайно, а гроші, які отримав з покупця, буде повертати двадцять років. Хіба це справедливо?
Природно, виникає питання про відповідальність нотаріусів. Чи потрібно її розширити або ж захистити інтереси добросовісної сторони якимось іншим способом? Якщо покласти на нотаріуса відповідальність за безвіновной дії і стягувати з нього на користь потерпілого певні суми в будь-якому випадку, то це було б так само відповідальності судді за кожен вирок або рішення, які скасовані. Тоді б ми втратили і суддів, і нотаріусів. Ніхто не погодився б працювати в такій ситуації, коли вже заздалегідь у тебе тремтять руки від страху відповідальності. Тому в принципі в Основах законодавства про нотаріат треба вказати, що відповідальність нотаріуса настає або коли він здійснює операцію, яка заборонена законом, або коли здійснює винні дії, що завдають шкоди одній стороні.
Ну, а захищати інтереси добросовісної сторони, звичайно, потрібно. Вважаю, ефективним засобом такого захисту було б створення страхових фондів, за рахунок яких добросовісної стороні відшкодовувалися б збитки.