ДПМ заходи відповідальності, принципи розрахунку штрафів, звільнення від відповідальності
В даний час відносини, пов'язані із здійсненням інвестиційної діяльності по введенню нових генеруючих потужностей регулюються Договором про надання потужності (ДПМ). За умовами даного договору інвестор приймає на себе зобов'язання з будівництва та введення в експлуатацію об'єктів генерації в обмін на гарантоване відшкодування витрат через підвищену вартість продаваної потужності. При цьому ДПМ передбачає жорсткі санкції за невиконання або несвоєчасне виконання зобов'язань з поставки потужності. У статті розглядаються заходи відповідальності, які застосовуються щодо організацій, які порушили умови ДПМ, основні принципи розрахунку штрафів, а також умови, при яких продавець по ДПМ звільняється від відповідальності.
Зазвичай з генеруючих компаній, які порушили зобов'язання щодо своєчасного початку поставки потужності, стягуються великі штрафи. Однак розглянемо ситуацію, недавно навколо двох великих гравців енергоринку - ВАТ «Фортум» і ВАТ «ТГК-2» - ситуацію. Справа представляє особливий інтерес у зв'язку з тим, що вперше до генераторам-порушників застосовується санкція у вигляді зменшення ціни продажу потужності.
Нагадаємо, що в даний час на оптовому ринку електричної енергії і потужності (далі - оптовий ринок) застосовується механізм, що регулює інвестиційну діяльність по створенню (реконструкції) об'єктів генерації та забезпечує виконання зобов'язань інвесторів щодо введення генеруючих потужностей. Йдеться про Договір про надання потужності (ДПМ). За умовами ДПМ, продавець (генеруюча компанія) бере на себе зобов'язання з будівництва та введення в експлуатацію нових (реконструйованих) об'єктів генерації в обмін на гарантоване відшкодування витрат на будівництво згаданих об'єктів через підвищену вартість продаваної потужності.
Спробуємо більш детально розібратися в тому, які санкції і за які порушення передбачені умовами ДПМ, як формується розрахункова величина неустойки (штрафу), а також які умови, при яких продавець звільняється від відповідальності.
ДПМ передбачено, що порушення продавцем зобов'язання з постачання потужності в установленому кількості може виражатися в:
a) часткове невиконання зобов'язання з постачання потужності об'єктом генерації в кількості, визначеній в ДПМ (т. е. недопоставка потужності даного об'єкта генерації);
б) повному невиконанні зобов'язання з постачання потужності в установленому ДПМ кількості - в разі продажу продавцем або відчуження ним іншим способом введеного в експлуатацію атестованого об'єкта генерації.
За умовами ДПМ в разі настання дати початку фактичної поставки потужності пізніше дати початку виконання зобов'язання з постачання потужності згідно з цим Договором, т. Е. У разі якщо обсяг потужності, що підлягає поставці, буде дорівнювати нулю, продавець вважається таким, що прострочив початок виконання зобов'язання з постачання потужності. Фактично таке прострочення буде мати місце, якщо:
a) об'єкт генерації станом на дату початку виконання зобов'язання з постачання потужності відсутня як виробнича одиниця;
б) об'єкт генерації не введений в експлуатацію, т. е. щодо нього не отримано дозвіл на введення в експлуатацію;
в) фактичне місце розташування і (або) фактичні технічні характеристики (параметри) генеруючого обладнання об'єкта генерації не відповідають зазначеним ДПМ розташування або параметрам.
Зобов'язання по ДПМ забезпечуються в формі неустойки і мають винятковий характер. Це означає, що з яка порушила боку буде стягуватися тільки щомісячна неустойка (штраф), але не збитки. При цьому стягнення такого штрафу відбувається в позасудовому порядку, шляхом списання ВАТ «Центр фінансових розрахунків» (далі - ЦФР) відповідної суми грошових коштів з рахунку сторони, яка порушила ДПМ. Однак ЦФР ініціює розрахунок і списання коштів тільки на підставі рішення Наглядової ради НП «Рада ринку». Як відомо, за порушення зобов'язань з поставки потужності по ДПМ з продавця стягується штраф у розмірі 37,5% від встановленої ціни потужності. Але звідки береться ця цифра, і як саме ЦФР розраховує величину штрафу за ДПМ?
Слід зазначити, що умовами ДПМ передбачається встановлення граничної величини штрафу по всій сукупності зобов'язань, наявних щодо відповідного об'єкта генерації. Гранична величина, що стягується з продавця, розраховується як 1/4 від твору встановленої потужності об'єкта генерації, зазначеної в ДПМ, розрахункової ціни продажу потужності зазначеного об'єкта та 180. Число 180 - це кількість місяців, які відповідають 15-річного терміну окупності інвестованого в об'єкт генерації капіталу . Щомісячна величина штрафу (неустойки) за кожен прострочений 1 МВт потужності об'єкта генерації розраховується як відношення граничної величини штрафу (скоригованої з урахуванням інших штрафів, сплачених продавцем) до твору встановленої потужності об'єкта генерації і 120 (кількість місяців, які відповідають 10-річного терміну дії ДПМ) . При цьому сукупний максимальний розмір всіх штрафів за укладеними щодо об'єкта генерації договорами не може перевищити скориговану граничну величину штрафу - незалежно від тривалості та кількості порушень. Таким чином, на підставі вищевикладеного можна зробити приблизну калькуляцію наслідків у разі настання прострочення терміну поставки потужності.
Припустимо, що за умовами ДПМ, продавець зобов'язується почати поставку потужності за допомогою створення і введення в експлуатацію генеруючого об'єкта потужністю 400 МВт. Для цілей розрахунків візьмемо усереднену ціну, що встановлюється для продажу потужності по ДПМ, - 600 000 руб. за 1 МВт потужності.
a) Для початку необхідно розрахувати граничну величину штрафу:
400 × 600 000 × 180/4 = 10 800 000 000 руб.
б) Таким чином, величина штрафу за 1 МВт недопоставленої потужності становитиме на місяць:
10 800 000 000/400 × 120 = 225 000 руб.
Можна помітити, що цифра 225 000 руб. становить якраз ті самі 37,5% від 600 000 руб. т. е. від встановленої ціни потужності.
в) У кінцевому підсумку сума штрафу, що накладається на генератора в разі прострочення поставки потужності за допомогою генеруючого об'єкта 400 МВт, складе:
225 000 × 400 = 90 000 000 руб. за кожен місяць прострочення.
Хто винен і що робити
Незважаючи на драконівські заходи, що застосовуються до інвесторів, які порушили ДПМ, було б неправильно говорити про те, що Договір - свого роду батіг в руках держави, боляче б'є по бізнесу, для якого передбачалося створити сприятливі юридичні та економічні умови. По-перше, необхідно пам'ятати, що мова йде про розвиток української енергетики та енергетичної безпеки. По-друге, ДПМ дійсно служить першочерговим мети - створити максимально взаємовигідні відносини «держава - бізнес», а не покарати за всією суворістю кожного оступився генератора. У зв'язку з цим в ДПМ не тільки передбачені умови, спрямовані на звільнення сумлінних генераторів від відповідальності за порушення, викликані діями третіх осіб, а й закріплена можливість вносити корективи в дату початку поставки потужності, не наражаючись при цьому ніяким санкціям.
Що стосується випадків, коли продавець все ж порушив терміни по ДПМ, але таке порушення викликане виключно неправомірними діями третіх осіб, то пунктом 3.9 ДПМ передбачено, що прострочення початку поставки потужності не тягне застосування заходів відповідальності до постачальника потужності, в разі якщо викликана невиконанням або неналежним виконанням:
a) мережевий організацією її обов'язків по приєднанню об'єкта генерації до електричної мережі; і (або)
б) газорозподільної організацією її обов'язків по приєднанню до газових мереж (у разі якщо основним паливом для об'єкта генерації є природний газ).
При цьому необхідною умовою є своєчасне і повне виконання продавцем його зустрічних зобов'язань по ДПМ, а також досягнення ступеня готовності об'єкта генерації не менше ніж на 90%. З метою підтвердження підстав для звільнення від відповідальності за прострочення поставки потужності продавцеві необхідно не пізніше ніж за 10 днів до зазначеного в ДПМ терміну початку поставки потужності надати в НП «Рада ринку» відповідні документи, що підтверджують, що прострочення поставки потужності виникла саме з вини однієї або обох згаданих організацій.
Не слід забувати, що, крім значної суми штрафних санкцій у разі порушення зобов'язань по ДПМ, продавець також несе фінансові втрати, які виражаються в неотриманні прибутку за продаж потужності і електричної енергії. Найчастіше сума втраченої виручки перевищує суму штрафів. При цьому у випадках, коли порушення викликані неправомірними діями третіх осіб, які не є суб'єктами оптового ринку, продавець стикається з певними труднощами при зверненні до арбітражного суду з метою стягнення суми втраченої виручки. Провести самостійно розрахунок втраченої виручки і додаткових зобов'язань - завдання практично нездійсненне. До того ж суди вкрай рідко приймають подібні розрахунки в якості належного доказу при розгляді справ про стягнення упущеної вигоди на оптовому ринку.
Відповідно до Методики зазначеними обставинами можуть бути:
§ невідкладний ремонт генеруючого обладнання внаслідок неякісно проведеного підрядною організацією ремонту;
§ невиконання графіка ремонту підрядною організацією;
§ низька якість поставленого палива;
§ невідповідність параметрів генеруючого обладнання плановим внаслідок шлюбу поставлених сторонньою організацією складових частин цього обладнання;
При цьому Методика також передбачає проведення ВАТ «АТС» розрахунку величини додаткових зобов'язань і втраченої виручки на підставі договору на надання послуги з проведення розрахунку, що укладається між продавцем і ВАТ «АТС». Передбачається, що розрахунки, зроблені ВАТ «АТС», можна буде використовувати як неспростовний доказ розміру упущеної вигоди і додаткових зобов'язань, що виникли в учасника оптового ринку з вини третіх осіб. Це допоможе забезпечити захист інтересів продавця від збитків, викликаних діями третіх осіб, в тому числі постачальників обладнання та підрядних організацій.
В даний час відсутня позитивна судова практика щодо застосування нової Методики для цілей формування доказової бази при зверненні до арбітражного суду. Наскільки реальною виявиться схема стягнення збитків, що виникли в учасника оптового ринку з вини організацій, які не є суб'єктами оптового ринку, можна буде судити тільки по мірі формування відповідної практики, яка буде залежати в тому числі від кваліфікованості доводів і дій учасника оптового ринку.